案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。（2008年试卷四第2题）

问题：

1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？

2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？

3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？

4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？

5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？

6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？

1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？

[答案]徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

[考点]贪污罪与私分国有资产罪的区分

[解析]相当多的考生认为本题构成私分国有资产罪。但我们认为司法部的答案是正确的。本案虽然看起来很像私分国有资产罪，但其实质则是共同贪污。

（1）这100万是分给了徐某、顾某和其他15名处于“管理层”的职工，而不是分给了公司全体或者绝大多数职工。因为该公司的改制方式是“管理层控股”，也就是说只有徐某、顾某和其他15名所谓“管理层”的职工才能拥有股份。

（2）私分国有资产时，在公司内部是公开的，是“以单位名义，集体私分”。在单位内部，领款、领物等都是公开进行的。本案中，“私分”只在领导层中是公开的，普通职工显然不可能知晓此事。因为此时，这些人的利益和普通职工的利益并不一致，他们会向普通职工隐瞒此事。

（3）更重要的，私分国有资产是在国有公司存在的前提下，在国有公司内部进行的私分。私分后，国有公司是继续存在的。而本案中，国有公司要进行改制，这次分完后，国有公司就不存在了。因此，这样的私分显然不是单位（全体职工）的本意，不是为了单位（全体职工）的利益进行的，而是为了个别人的利益进行的。

综上，这种私分是个别人利用职务便利，假借单位名义进行的，其实质是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

[陷阱点拨]正确回答本题的关键是理解私分国有资产罪在单位内部是公开的，无须采取隐瞒的方式。而且，国有资产是按一定的方案公开分配给绝大多数人的，至少是绝大多数人都知道分配方案的。如果像本题这样采取隐瞒的方式，而且只有部分人得益的，就构成贪污罪。

[难度系数]***

2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？

[答案]徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。

[考点]共同犯罪的数额

[解析]本题不难。无论考生认为徐某、顾某构成何种犯罪，本题都不应该答错。在共同犯罪中，每个人都要对共同犯罪的数额负责，而不是对个人所得负责。

说明：按本题所给答案，贪污的总数额应是101万。

[陷阱点拨]本题有难度的是将用于行贿的1万元也计入贪污数额。这个说法并没有错，只是考生容易忽略。大家只注意到这笔钱被用于行贿了，忘了这笔钱从哪里来的了。这一问，再次提示我们：回答案例题，一定要细心，一句话都不能漏。

[难度系数]***

3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？

[答案]徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。（？）

[考点]贪污罪的犯罪形态

[解析]本题很简单。贪污罪的既遂表现为行为人控制了国有财产。本案中，虽然国有资产管理部门已经批准了公司的改制方案，但在尚未办理产权过户手续时，徐某等人即因被举报而案发。所以，他们并没有实际控制这100万。

[难度系数]*

4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？

[答案]给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。

[考点]个人犯罪与单位犯罪的区别

[解析]本题的考点和第1题的考点其实是一样的：什么是单位犯罪？只有为了单位的利益进行的犯罪才是单位犯罪。徐某等人送钱给周某，是为了顺利进行共同贪污，因此不是为了单位利益，当然只能构成个人犯罪。

[难度系数]**

5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？

[答案]周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。

[考点]提供虚假证明文件罪的一罪与数罪

[解析]刑法第229条对周某这种行为有明文规定：受贿而提供虚假证明文件的，按提供虚假证明文件罪一罪定罪，但法定刑升格。

　  《刑法》第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

[难度系数]**

6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？

[答案]周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

[考点]共同犯罪、想象竞合

[解析]正确回答本题的关键在于：（1）周某是否明知徐某、顾某要进行贪污？明知。因为他所在资产评估所是受国有资产管理部门委托，对黄河商贸公司的资产进行评估的。他当然知道在评估时隐瞒这笔钱就意味着将这笔钱从国有资产变成私人资产。因此他构成贪污罪的共犯。（2）构成提供虚假证明文件罪的人，还能否构成贪污罪？很多考生认为提供虚假证明文件的人要么构成共犯，要么构成提供虚假证明文件罪。这种看法并不全面。在构成共犯的情况下，行为人确实同时构成两个罪。但由于只有一个行为，因此是想象竞合，只能择一重罪论处。

[陷阱点拨]这道题的错误说明考生对定罪的理论掌握的还是不够好。无论最终按什么罪定罪处罚，只要一行为确实构成两罪的，就可以认为构成两罪。二罪之间可以是法条竞合关系，也可以是想象竞合关系。

[难度系数]***

2008年刑法论述题（2008年试卷四第7题）

　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题1：

　　以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

　　问题2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

　　答题要求：

　　1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

　　2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　3．不少于500字，不必重复案情。

　　《刑法》参考条文：

　　※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　※第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　※第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

[答案]对于这两个“裸聊”案件的处理，我的观点和题目中所列三种观点都不同。我认为前者不构成犯罪，后者则构成传播淫秽物品牟利罪。

首先，罪刑法定原则不禁止扩大解释。罪刑法定原则的核心内容是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。那么“裸聊”是否是法无明文规定的行为呢？我国刑法规定了“传播淫秽物品牟利罪”、“传播淫秽物品罪”。很多人认为，淫秽物品至少要是个“物品”，而“裸聊”传播的是人体的图像，因此不属于“淫秽物品”。将其认定为淫秽物品是类推解释，违反罪刑法定原则。对此，笔者不能同意。

罪刑法定原则确实禁止类推解释，但这并不意味着不能对法条的字面含义进行任何扩大解释。由于法律所具有的天然的滞后性，任何法律在制定后都会出现需要扩大解释的问题。此时，能否进行扩大解释的关键是该解释是否超出了公民的预测可能性，如果没有超出，则仍然可以进行扩大解释。因此，罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。

其次，本两案中，将“淫秽物品”扩大解释为“包括露骨宣扬色情的人体图像”并不违反罪刑法定原则，因为其并没有超出公民的预测可能性。事实上，最高人民法院早在几年前就已经将“淫秽物品”解释为包括在网络上传播的淫秽电子信息。对于该解释，公众并无异议，甚至相当拥护，因为这些淫秽电子信息的淫秽性和危害性丝毫不亚于实体的淫秽物品。由于很多淫秽电子信息展示的正是“人体图像（或图片）”，所以“裸聊”传播的“人体图像”完全可以包括在“淫秽电子信息”中。故，将其解释为“淫秽物品”并不违反罪刑法定原则，“裸聊”是有可能构成犯罪的。

但是，我并不赞成将这两案都认定为犯罪。罪刑法定原则要求：一个行为要构成犯罪，必须满足该罪所有的构成要件。前案，“裸聊”对象特定，“裸聊”行为具有一定的私密性，“裸聊”者彼此之间是“自娱自乐”性质。这种行为尚不能构成刑法上的“传播”行为，其行为的社会危害性也没有达到“严重”的程度，因此不能将其认定为犯罪。后案，“裸聊”对象不特定，而且要交钱才能购买“裸聊”。此时，交易双方都知道交易的是露骨宣扬色情、能够刺激性欲的“淫秽物品”，而不是正常的“人体图像”。“裸聊”提供者“传播淫秽物品牟利”、“裸聊”购买者购买“淫秽物品”的心态都非常明显，其社会危害性也非常严重。因此将这种行为认定为犯罪并不违反罪刑法定原则。

综上，为了保护公民的合法权益，我们需要坚守罪刑法定原则，但这并不意味着对刑法只能进行僵化的解释。

[考点]罪刑法定原则在实践中的运用

[解析]罪刑法定原则的内容是很丰富的。要回答本题，考生首先要确定自己对这两个案例的看法（是否构成犯罪），然后才能根据自己的看法选择使用罪刑法定原则的哪个方面来论证。

对本题，可以从以下三种角度来论述：

（1）认为两种行为都构成犯罪，前者定传播淫秽物品罪，后者定传播淫秽物品牟利罪。如果这样认为，就要回答罪刑法定原则禁止类推解释，不禁止扩大解释。这种“裸聊”属于“传播淫秽物品”。

（2）认为两种行为都不构成犯罪。如果这样认为，就要回答罪刑法定原则禁止类推解释，将“裸聊”解释为“传播淫秽物品”，是一种类推解释，违反罪刑法定原则。

（3）认为前者不构成犯罪，后者构成犯罪。如果这样认为，就要论述的复杂一些。既要论述罪刑法定原则不禁止扩大解释；还是论述构成犯罪必须满足该罪所有的要件。

无论从哪个角度论述，如果有时间，都可以再论述一下罪刑法定原则的意义。

[陷阱点拨]这种论述题不要求“观点正确”，只要求“观点明确”，因此考生不必过分考虑观点是否正确，只要能够自圆其说即可。当然，观点也不能偏离社会的通常看法太远。例如，如果题目说，“有些警察认为刑讯逼供有其合理性，因为能够提高破案率和破案速度，有利于保护社会”，你就不能说“这种观点是正确的，应该继续刑讯逼供”。

我们在答案中特别注意了将本段的主要观点在段首即予以明示，这对让阅卷老师了解考生的主要观点，提高分数有重要作用。

我们制作的这个答案是按照考生在考场上的实际情况做的，因此没有引用详细的司法解释原文，也没有充分展开论述。这样做的目的是让我们的答案成为考生能够学会、能够自己做得出来的答案，而不是“字字珠玑”，但高不可攀，考生无法学会的答案。

[难度系数]***