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2008年国家司法考试全真模拟试题答案          【字体:
2008年国家司法考试全真模拟试题答案
作者:段波    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2008-6-20

           2008年国家司法考试全真模拟试题答案
                                 
                           卷 一 答 案
1.【答案】C

【解析】与相近的其他社会现象(如道德、宗教、政策等)相比,法具有如下一些特征:

(1)法是调整人的行为的社会规范。

(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。

(3)法是具有普遍性的社会规范。

(4)法是以权利义务为内容的社会规范。

(5)法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。

结合以上法的特征加以分析,上述诸选项的描述都与法的特征不相符合,故C项为正确答案。

 

2.【答案】B

【解析】天赋人权是欧洲启蒙思想家的观点,其余表述正确。

知识补充: 人权(Human Rights)的概念最初是英国资产阶级革命时期,为反对中世纪神权和封建特权提出的口号,资产阶级成功地将其“权利与自由”载入1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等文献中。至18世纪,资产阶级启蒙思想家提倡的“天赋人权”说盛行一时。洛克、卢梭等人提出了自由、平等的概念。并论证了这些是人类的自然本性和天赋人权。1776年美国的《独立宣言》的发表,它提出“人人生而平等,他们均享有不可侵犯的天赋人权——生存、自由、追求幸福”。1789年法国的《人权和公民权宣言》宣布:人权是自然的、不可剥夺的和神圣的;人类生而自由,在权利上自由平等,自由、安全以及反抗压迫为天赋人权;私有财产神圣不可侵犯。

 

3.【答案】C

【解析】全国人大不接受备案,部门规章只报国务院备案。D项少一个国务院。法条依据为《立法法》第八十九条:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:
   (一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;
   (二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;
   (三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;
   (四)部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;
   (五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

 

4.【答案】B

【解析】法的历史类型是以阶级和经济基础为分类标准的;法的继承和移植存在重合;我国的法律近代化是外源型的。

 

5.【答案】B

【解析】本题实质上是通过赡养这一简单社会关系对法律关系以及法律关系的内容和变动进行了考查。权利和义务作为法律关系的内容,二者在结构上是紧密联系、不可分割的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。因此,选项A错误。法律事实就是法律所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象,包括法律事件和法律行为。法官所作的判决实质是一种法律行为,是一种法律事实。因此,选项B正确,选项C错误。赡养问题虽然更多的是一个道德问题,但是《民法通则》第104条和《婚姻法》第21条都对此作了具体的法律规定,因此,法官的判决是有法律依据的,故选项D错误。

 

6.【答案】C

【解析】法具有滞后性,没有法律可以超越社会发展的阶段。

 

7.【答案】B

【解析】权利以是否对应特定的主体为标准可以分为对世权和对人权。获得辩护权是对世权,私有财产权也是对世权。权利可以放弃,义务不可放弃。

 

8.【答案】B

【解析】秦律中,男子身高六尺五寸以上才具刑事责任能力。

 

9.【答案】D

【解析】西周统治者根据“明德慎罚”、“刑罚世轻世重”等主张,规定了若干具体的刑罚原则,包括矜老恤幼、区分故意与过失、惯犯与偶犯、罪疑从赦、同罪异罚、正当防卫等。上述记载含义指凡盗贼持械闯入乡邑家室侵犯时,将其杀死是无罪的,这是正当防卫原则的体现。故正确答案为D。

 

10.【答案】C

【解析】十恶中增加了“降”,而此项于重罪十条中并未出现。

重罪十条
 十恶
 
反逆:造反
 谋反:危害社稷、谋害皇帝、危害国家
 
大逆:破坏皇帝宗庙、山陵与宫殿
 谋大逆:破坏国家宗庙、皇帝陵寝、宫殿
 
叛:叛变
 谋叛:背国从伪、背叛本朝、投奔敌国
 
降:投降
 
恶逆:殴打、谋杀尊亲属
 恶逆:殴打、谋杀父母、祖父母等尊亲属
 
不道:凶残杀人
 不道:杀一家非死罪三人及肢解人
 
不敬:盗用皇室器物及对皇帝不尊重
 大不敬:盗窃皇帝祭祀品、御用物品、伪造、盗窃玉玺等侵犯皇威的行为
 
不孝:不侍父母,不按礼制服丧
 不孝:控告父母、祖父母,不侍父母,不按礼制服丧等
 
不睦:谋杀或卖五服以内亲属,殴打或者控告丈夫大功以上尊长等行为
 
不义:杀本府长官与授业老师
 不义:杀本府长官与授业老师及夫丧违礼
 
内乱:亲属间乱伦
 内乱:奸小功以上亲属等乱伦行为
 

 

11.【答案】B

【解析】会审公廨需要由所涉外国领事或领事所派官员参加审理。

 

12.【答案】D

【解析】在十二表法中,程序法优于实体法,故D项表述不正确,其他各项表述正确。

 

13.【答案】B

【解析】衡平法是以法官的“良心”和“正义”发展起来的,衡平法重内容而轻形式,诉讼程序简便灵活,审判时不需要令状也不需要采用陪审制,法官有很大的自由裁量权。衡平法适应社会的发展,创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法,一般认为衡平法受罗马法的影响较深。衡平法在普通法难以救济的方面发挥作用,是对普通法的补充,17世纪,英国确立了衡平法优先的原则。故ACD三项均正确。“程序先于权利”是普通法最重要的特征,而不是衡平法的特征。故B项错误。

 

14.【答案】C

【解析】C项正确,其他各项错误如下:并非所有成文宪法都是刚性宪法;美国宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法;“违宪审查制度”并未规定在美国宪法中(自从1803年著名的马伯里诉麦迪逊案之后,美国联邦法院系统才拥有了违宪审查权。)。

 

15.【答案】A

【解析】《立法法》第9条规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

 

16.【答案】C

【解析】责任制原则是国家机关依法对其行使职权,履行职责的后果承担责任的原则。由于各种国家机关行使的国家权力的性质不同,我国宪法规定了两种责任制:集体负责制和个人负责制。集体负责制是合议制机关在决定问题时,由全体组成人员集体讨论,按照少数服从多数的原则作出决定。集体组织中每个成员的地位和权利平等,任何人都没有特殊权利,由集体承担责任。各级人民代表大会及其常委会、各级人民法院、各级人民检察院都适用集体负责制。如《中华人民共和国人民检察院组织法》第3条规定: 各级人民检察院设检察长一人,副检察长和检察员若干人。检察长统一领导检察院的工作。 各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制,在检察长的主持下,讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定,可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。故A正确,C错误。

个人负责制亦称首长负责制。它是国家特定机关在行使职权时,由首长个人决定并承担责任的一种领导体制。首长负责制分工明确,在执行决定时可以避免无人负责或推卸责任现象,能够充分发挥首长个人智慧和才能,提高工作效率。各级行政机关以及中央军事委员会都实行个人负责制。故BD正确。

 

17.【答案】D

【解析】宪法有两大基本内容,国家权力、公民权利,后者是核心。

 

18.【答案】A

【解析】 没有宪法关系的运作,就无法组织起国家立法、行政和司法机关,从而既不可能为其他各种法律关系的确定提供法律依据,也不可能对其他各种法律关系的运作进行裁判协调。没有宪法关系为各个宪法主体设定基本权利义务,其他法律关系中的权利义务就失去了宪法依据。历史实践证明,没有宪法关系的正常运作,各部门法律关系实践就会出现这样或那样的问题。

 

19.【答案】B

【解析】根据《立法法》第66条的规定,自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。由此可得出B项正确。ACD三项,只需全国人大常委会备案。

 

20.【答案】D

【解析】宪政的目的在于保障公民的权利,这就要求公共权力不得侵犯宪法规定的公民的基本权利,而要实现这一目标,必须通过分权制衡等手段建立有限政府,所以选项C正确。另外,宪法是宪政的前提,宪政要求确立宪法的最高权威,故选项A.B正确。宪政一般以宪法为前提,但是有了宪法不一定有宪政,宪政的实现是和民主、分权制衡、保证人权等内容相联系的,所以D项认为宪法是实现宪政的充分条件,即只要有宪法就能实现宪政是不对的,故答案选D项。

 

 

21.【答案】C

【解析】《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”即需要经营者之间是竞争关系,A项不符合,错误。第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”由此可知B、D项目的不合要求,错误。C项构成混淆行为,《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:①假冒他人的注册商标;②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;③擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”

 

22.【答案】D

【解析】《产品质量法》第45条规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”所以A项错误。产品缺陷造成他人人身损害或者缺陷产品之外的财产损失的生产者承担的是严格责任,对于缺陷产品本身的损失承担过错责任,所以B错误。第45条规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”所以C错误,D正确。

 

23.【答案】C。

【解析】《反垄断法》第20条规定了经营者集中这种垄断行为,第21条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。第22条同时规定,参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的,可以不向国务院反垄断执法机构申报,所以C选项正确。

 

24.【答案】A

【解析】《商业银行法》第36条规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”因而C正确。第39条规定:“商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:①资本充足率不得低于8%;②贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;③流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;④对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;⑤国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。本法施行前设立的商业银行,在本法施行后,其资产负债比例不符合前款规定的,应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。”可知B正确。第40条规定:“商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”所以A错误。第3条规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务……②发放短期、中期和长期贷款; ……”所以D项正确。

 

25.【答案】D

【解析】在对境外所得征税时,纳税人境外所得已在境外缴纳的所得税款,应准予按照规定在汇总应纳税额时从其应纳税额中抵扣。但扣除额不得超过其境外所得依照我国税法规定计算的应纳税额。所以答案选D。

 

26.【答案】C。

【解析】《劳动合同法》第五十七条:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

第五十八条:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

 

27.【答案】C

【解析】《劳动合同法》第14条第 3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”所以C选项正确。

 

28.【答案】D

【解析】《环境保护法》第41条第三款规定了环境侵权责任的法定免责事由:“完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。”所以答案选D。

 

29.【答案】C

【解析】本题较为全面地考查了国际条约在中国的适用情况。

对于国际条约在我国的适用和地位,我国宪法没有作出明确的规定。我国涉及国际条约适用的法律条文散见于我国的各个法律部门,其中条约的直接适用、条约与相关国际法的并行适用、条约须经国内法转化才能适用的几种情形都存在。①中我国《民事诉讼法》第237条规定属于国际条约直接适用的情况;②中,1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条的规定属于国际公约需经国内法转化才能适用的情况;③中《中外合资企业所得税法》第16条第2项的规定属于国际条约直接适用的情况。所以①、②错误,③正确。

我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的规定从WTO协议的复杂性和中国目前的司法实践出发,排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。此后,另外两个与WTO协议规则适用具有密切联系的司法解释即《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》,也遵遁了这种思路。这表明,在WTO协议在国内的实施方面,我国倾向于主要采取“转化”的方式,而不是直接适用的方式,所以④也是正确的。

在我国的司法实践中,解决民商事范围内的国际条约与国内立法冲突问题,处理国际条约与我国国内立法的关系主要可以依据的法律条文有《民事诉讼法》第236条和《民法通则》第142条。《民事诉讼法》第236条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民法通则》第142条也作出了相类似的规定。可见,在民商事范围内,当国际条约与我国国内立法冲突时,国际条约优先适用,但是我国声明作出保留的条款除外。据此,⑤的结论“国际条约优先适用”没有考虑到保留条款的例外情况,不够全面,是错误的。所以上述①②⑤是错误的,③④是正确的,答案为C。

 

30.【答案】B

【解析】根据国际法原理,国家承担国家责任的方式主要有:终止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再重犯和限制主权等。

其中,选项A中,甲国部队在与乙国部队进行联合军事演习时,不慎损坏了乙国一建筑物后主动修复完好,属于以恢复原状的方式承担了国家责任。选项D中,甲国向乙国承诺不再侵犯乙国岛屿的行为,实际上是构成了责任国甲国与受害国之间的一种保证协议,防止该不当行为的再次发生,这属于保证不再重犯的责任承担方式。可见A、D两项都是国家责任的承担方式,应该排除。

选项B中甲国政府对乙国企业实行了国有化,不属于国家不当行为,不应当承担国家责任。甲国给乙国投资者的经济补偿与国家责任中的经济赔偿在性质上是完全不同的,所以甲国的行为并不属于国家承担国家责任的方式,为应选项。

选项C具有迷惑性。实际上,甲国对马克进行的处罚属于甲国以道歉的形式承担了国家责任。因为国际法上的道歉是责任国对受害国给予精神上的补偿的法律责任形式,包括以书面或口头方式致歉、向受害国国旗或标志敬礼等。此外,当有关损害是由责任国官员的失职或违法造成的时候,对有关人员的惩处有时也被作为一种道歉的表示。所以,C项也应该被排除。

 

31.【答案】B

【解析】A项,不仅军舰和军用飞机可以行使临检权,得到正式授权的、有清楚标志可识别的政府船舶和飞机也能行使临检权。B项,除了对公海上船舶的海盗、贩奴、非法广播以及船舶无国籍的不法情况可行使临检权之外,对于一艘船舶悬挂外国国旗或拒不展旗,但事实上与该军舰属于同一国籍的船舶,也可行使临检权。C项,被临检船舶没有涉嫌不法行为的,对于临检所造成的损失,临检国应承担国际责任。D项,一国的军用船舶和飞机对公海上的船舶,除军舰等享有豁免权的之外,只要有合理的依据认为其从事《海洋法公约》所列的不法情况时,即可登船检查并采取相关的措施。

 

32.【答案】D

【解析】“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是关于引渡的两大原则,被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。

 

33.【答案】A

【解析】《维也纳外交关系公约》第9条规定:“接受国得随时不具解释通知派遣国宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受。”

 

34.【答案】A

【解析】根据1969年《维也纳条约法公约》第33条的规定:①如果一个条约是以两种或两种以上文字写成,除条约规定遇有解释分歧时应以某种文本为准外,每种文字的文本同一作准;②作准文字以外的条约译本,不能作为作准文本,但在解释时可作参考;③条约用语在各作准文本内应推定意义是相同的,如有分歧,除条约明文规定的一种文字解释外,各方只受其本国文字约文的约束,而且不得从对方文字约文的不同解释中获得利益;④两种以上文字同一作准之条约没有规定以某种文字为解释的根据,如遇解释分歧而且按照上述办法不能消除分歧时,应采用在考虑条约的目的及宗旨下最能调和各约文的意义。依上述第③项规定,本题应选A项。

 

35.【答案】B

【解析】我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”根据有关司法解释:“土地、附着于土地的建筑物以及其他定着物、建筑物的固定设备为不动产、不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均适用于不动产所在地的法律。”所以A项是正确的,应排除。我国《海商法》第271条就船舶物权的法律适用作了规定:“船舶的抵押权适用船旗国法,但船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”所以,B项的说法不够全面,是错误的,为应选项。我国《民用航空法》第187条规定:“民用航空器的优先权适用受理案件的法院所在地法。”同法第186条规定:“民用航空器的抵押权适用民用航空器国籍登记国法。”所以C、D均正确,应排除。

 

36.【答案】A

【解析】《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”但我国立法对意思自治原则的具体适用,如当事人选择时间、方式、范围等没有规定,也就是说,当事人可以选择与合同没有密切联系的国家的法律。《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中国的法律。”民法、海商法、航空法都规定,合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的,适用与合同联系最密切的国家的法律。

 

37.【答案】B

【解析】《合同法》第126条第2款规定,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。对这几种适用专属管辖的合同,当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。

 

38.【答案】D

【解析】我国《票据法》规定了关于票据关系的法律适用。该法第98条规定:“票据的背书、承兑、付款和保证行为适用于行为地法”。本题中票据的背书行为在我国境内实施,应适用我国法律而不是法国法律,所以A项是错误的,应排除。该法第97条规定:“本票、汇票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项适用出票地法律,经当事人协议也可以适用付款地法律。”可见,本题中汇票上的记载事项应该适用英国法,B项是错误的。C项说的是支票的法律适用,而不是汇票的,具有干扰性,应排除。该法第99条规定:“票据追索权的行使期限,适用出票地法。”可见,本题中该票据行使追索权利的期限应该适用英国法律,D项正确,应选。

 

39.【答案】C

【解析】本题主要考查我国对于涉外结婚和离婚问题的法律适用。依题意,韩某已获得P国国籍,所以二人的婚姻属于中国人与外国人的婚姻关系。我国《民法通则》第147条规定,中华人民共和国公民同外国人结婚适用婚姻缔结地法。所以,韩某与林某的结婚适用P国法律,而P国又没有禁止近亲结婚的规定,二者之间是有效的婚姻关系。显然,A项可以首先排除。关于本案的管辖权,根据《民事诉讼法》的有关规定,对于被告不在境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。由于原告在我国法院起诉,所以,我国法院对本离婚诉讼有管辖权,不应交由P国法院审理,B项是错误的。对于离婚的法律适用问题,《民法通则》第147条规定,离婚适用受理案件的法院所在地法律。所以本案应该适用我国的法律审理,D项是错误的,C项正确。

另外,需要提醒考生注意的是,本题不属于法律规避的情形。法律规避的构成需要具备下列四个要件:①主观目的——当事人必须具有规避某国法律的故意;②规避对象——规避的法律是当事人本应适用的强行法或禁止性规定,而非任意性规范;③行为方式——当事人通过人为地改变与一个或几个连结因素有关的具体事实来实现规避的目的;④客观结果——当事人规避行为已经完成,在法律上已经违反了规避的实体法。本题中,二人虽然是绕开了我国的禁止性法律,但并不是有意为规避我国强行性法律而到P国完婚,二人完婚的前提是韩某获得P国国籍,已成为P国公民,并且二人均打算在P国生活、居住和工作。

 

40.【答案】D

【解析】国际民事案件的管辖有属地管辖、属人管辖、协议管辖、专属管辖。本题中,A公司与B公司对合同争议选择管辖法院的条款即属于协议管辖。但是,由于不动产争议的管辖在我国属于专属管辖,即专属于不动产所在地法院管辖,故A公司与B公司选择深圳市中级人民法院作为争议管辖法院违反法律规定,应为无效,本题应选D项。

 

41.【答案】C

【解析】本题考查了外国判决在我国的承认与执行的有关规定。

我国《民事诉讼法》对外国判决的承认与执行规定可以总结为以下三点:①我国人民法院和对方外国法院作出的判决、裁定,要在对方的国家得到承认与执行,可以由当事人直接向有管辖权的法院提出,在我国有管辖权的法院为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院;在我国与对方国家之间存在国际条约或者互惠关系的时候,法院之间可以相互请求判决在对方国家的承认与执行。②请求承认与执行的判决或裁定必须是已经发生法律效力的判决或裁定。③外国法院判决不得违反我国法律的基本原则,或者承认与执行该外国法院判决将不会有损于我国国家主权、安全和社会公共利益。另外需要注意的是,最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1条规定:“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决”,即我国法院承认外国法院的离婚判决并不以存在条约与互惠关系为前提。本题中,该外国法院所作的判决不属于离婚判决,不需考虑上述最高人民法院的《规定》。达莱公司作为当事人无需基于条约关系或者互惠关系就可以向我国有管辖权的法院(本题中为东莞市中级人民法院)直接申请,该国法院则应该在有条约或者互惠的基础上才可以向我国法院申请。可见A项是错误的,应该排除。

B项具有干扰性,本案中,达莱公司作为外方当事人可以直接向我国东莞市中级人民法院提出承认与执行该判决的申请,需要指出的是,在这种情况下我国法律并没有规定该申请须由外方当事人委托中方律师代理申请,所以B项是错误的,不应当选。

根据我国有关法律规定,如果某国与我国之间不存在条约关系或者互惠关系,我国对于该外国的判决是不予以承认与执行的。在此情况下,当事人可以向我国法院起诉,由有管辖权的法院作出判决并予以执行。所以,C项是正确的,为应选项,D项与之相反,是错误的,应排除。

 

42.【答案】B

【解析】依据公约第6条规定,双方当事人可以不适用本公约,或在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。对此可做如下理解:①当事人可通过选择其他法律而排除公约;②如果当事人没有排除适用公约,则公约当然适用;③若选择某一国际惯例如贸易术语,公约依然适用,两者相互补充;④当事人可对公约内容进行改变,但如果当事人营业地所在国在加入公约时已提出保留的内容,当事人必须遵守而不得排除。据此,本题应选B。

 

43.【答案】B

【解析】根据《联合国国际货物销售合同公约》关于逾期接受的规定,如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明,它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的,该项逾期接受具有接受的效力,除非发价人毫不迟延的用口头或书面通知被发价人:他认为他的发价已经失效。

 

44.【答案】D

【解析】在CIF条件下,卖方根据合同约定自行负担费用取得货物保险,使买方或任何其他对货物拥有保险利益的人有权直接向保险人索赔,并向买方提供保险单或其他保险凭证。换言之,CIF条件下,货物的所有权自货物越过船弦时,已转移给买方,买方应直接向保险人索赔。本题中作为买方的德国公司应直接向保险公司提出索赔。

 

45.【答案】B

【解析】“接收货物”不等于“接受货物”,接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定,而接收并不表明买方对货物的质量没有异议,如货物运载目的港经检验与合同不符,买方也应当接收货物,然后再进行索赔。

 

46.【答案】B

【解析】根据外贸法第8条规定,本法所称的对外贸易经营者是指依法从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。所以A项正确。该法第68条规定,国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易,采取灵活措施,给予优惠和便利。这里并未说边境贸易不适用。C项正确。该法第69条规定,中华人民共和国的单独关税区不适用本法。因此D项正确。

 

47.【答案】D

【解析】我国的司法机关和司法组织是两个不同的概念;我国的司法独立是指法院作为一个整体的独立;我国近代司法的创建受西方大陆法系尤其是德国、日本的影响。

 

48.【答案】A

【解析】独任审判必须是审判员;合议庭必须是单数;审判长必须是审判员。

 

49.【答案】B

【解析】刑事案件的举证责任在公诉方,故A项错误;被告人辩护权任何人不得剥夺;检察官不得对辩方采取威胁性言语,故C项错误。

 

50.【答案】B

【解析】律师事务所的财产与委托人的财产必须分别管理,故本题答案为B。

 

51.【答案】ABD

【解析】法律思维是以法律规定为基础的,因此A是错误的。法律思维是抽象的,法律推理和法律解释都是具体的,因此B是错误的。因此,D是错误的。

 

52.【答案】CD

【解析】法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系,它具有如下特征:是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性;是体现意志性的特种社会关系,体现着国家意志性;是特定法律关系主体之间的权利和义务关系,是以法律上的权利和义务为纽带而形成的社会关系。因此,题目中的恋爱关系和友谊关系不是法律关系。所以,C、D是正确答案。

 

53.【答案】CD

【解析】法典编纂一般要改变规范性法律文件的内容,由官方进行。

 

54.【答案】ABC

【解析】本题涉及法与经济、法与科学技术、法与道德、法与宗教等方面的关系。中国古代法律文化深受儒家伦理道德的影响,具有浓厚的伦理法特征;而西方社会法律信仰的形成受到宗教的重要影响,认为法律来源于“神的意志”,故A选项正确。法律在社会主义市场经济的建立和完善中具有重要作用。市场经济需要法律的促进和保障,法律在市场经济的宏观调控中具有引导作用、促进作用、协调作用、制约作用、保障作用;同时法律在规范微观经济行为中能确认经济活动主体平等的法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决经济活动中的各种纠纷、维护正常的经济秩序。因此,B选项正确。近现代法律倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,因此,法律所调整的范围实际上远远比道德所调整的要窄小,故C选项表述正确。科技进步对立法、司法、法律思想以及法律方法论等都具有积极的影响,甚至科技的长足进步还为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段,因此,D选项表述恰好相反,故错误。

 

55.【答案】AB

【解析】物质赔偿不能代替或者不能完全代替精神上的补救,这就是我国法律责任中的“赔礼道歉”的理论依据,故C错误。尽管法律和利益的关系十分密切,但是法律仅仅是调整利益、分配利益的手段之一,其他社会规范如习惯、宗教规范、道德伦理等也可以调整人们的利益关系。在法律还不发达的条件下,人们的利益主要是由这些非法律的社会规范来界定并调整的;即使在今天,这些规范对于利益的调整也仍然有非常重要的存在价值。故D错误。

 

56.【答案】AB

【解析】C项中前半句是正确的,物是法律关系的传统意义的客体,但是,物理意义上的物要变为法律关系的客体,须具备四个条件:第一,应得到法律之认可;第二,应为人类所认识和控制;第三,能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值;第四,须具有独立性。因此,C项中后半句是错误的。D项过于绝对,人身是法律关系主体的承载者,一般来说不能成为客体,但是,随着现代科学技术的发展,在一定条件下,人身体的部分可以成为客体。A、B项是正确的。

 

57.【答案】ABC

【解析】德的要求有三:敬天、敬祖、保民。

 

58.【答案】AC

【解析】1889年《大日本帝国宪法》,是一部钦定宪法,仿普鲁士宪法而作,但有三个条文是独创;二战后的和平宪法确立了三权分立原则,放弃了战争权,但保留了自卫权。

 

59.【答案】AB

【解析】《宪法》第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”由此可知,选项A、B正确。

 

60.【答案】AC

【解析】B项应当是全国人大常委会的职权;D项是如果国务院认为应当使用地方性法规,则决定使用地方性法规,如果认为应当适用部门规章,应报全国人大常委会裁决。《立法法》第86条对此作了规定。

 

61.【答案】ACD

【解析】《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第160条规定,香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。所以本题应选B项。 而《澳门特别行政区基本法》第145条规定,澳门特别行政区成立时,澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为澳门特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。因此,A、C、D三项均错误。

 

62.【答案】BC

【解析】《宪法》第84条规定,中华人民共和国主席缺位的时候,由副主席继任主席的职位。中华人民共和国副主席缺位的时候,由全国人民代表大会补选。中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候,由全国人民代表大会补选;在补选以前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。

 

63.【答案】ABC

【解析】最高军事机关领导人无任期不得超过两届的限制。

 

64.【答案】AC

【解析】《审计法》第2条规定,国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关,所以A项所说的县级以上的地方各级人民政府设立审计机关是正确的。

《宪法》第91条规定,国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督。根据该条规定,B项是不正确的,不当选。

《审计法》第5条规定,审计机关依照法律的规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。第7条规定,国务院设立审计署,在国务院总理领导下,主管全国的审计工作。所以C项所说的国务院审计机关在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉,是正确的。

《审计法》第9条规定,地方各级审计机关对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务上以上级审计机关领导为主。可见我国的地方审计机关实行的是双重领导,既受同级政府领导又受上级审计机关领导。D项认为审计机关不受同级政府领导,因此是错误的,所以不当选。

 

65.【答案】BD

【解析】《消费者权益保护法》第39条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”所以BD正确。

 

66.【答案】AD

【解析】《不正当竞争法》第7条“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”A属于限制竞争行为。第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:①采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;②利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;③抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。”B因为是一系列活动,而且每次的奖金没有超过5000元,所以不构成不正当竞争行为。第11条规定:“有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:①销售鲜活商品;②处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;③季节性降价;④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。C选项属于排除行为。第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”据此,D构成诋毁商誉行为。

 

67.【答案】ACD

【解析】《银行业监督管理法》第40条规定:“银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:①直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;②申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

第41条规定:经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。”所以ACD选项正确。

 

68.【答案】BC

【解析】根据《商业银行法》27条的规定,有下列情形之一的,不得担任商业银行的董事、高级管理人员:①因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;②担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;③担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;④个人所负数额较大的债务到期未清偿的。据此,本题应选BC。

 

69.【答案】BCD

【解析】《税收征收管理法》第40条规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施。”第55条规定:“税务机关对从事生产、经营的纳税人以前纳税期的纳税情况依法进行税务检查时,发现纳税人有逃避纳税义务行为,并有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,可以按照本法规定的批准权限采取税收保全措施或者强制执行措施。”第88条规定:“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第40条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。”所以本题答案BCD。

 

70.【答案】AD

【解析】根据《税收征收管理办法》第38条的规定,税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列税收保全措施:①书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;②扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”

 

71.【答案】BCD。

【解析】《反垄断法》第17条规定了垄断行为中的滥用市场支配地位行为,A选项中甲公司有正当理由提高价格,所以不属于滥用市场支配地位行为。B选项中乙公司没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易,C选项中自来水公司虽然与指定品牌厂家没有利益关系,但是其指定品牌的理由并不正当,D选项中丙厂和丁厂的行为属于没有正当理由以低于成本的价格销售,因此均构成滥用市场支配地位行为。

 

72.【答案】BD

【解析】根据《土地管理法》43条的规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。所以BD正确,C不正确。该法62条规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”所以A不正确。

 

73.【答案】AD

【解析】根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44和45条可知,划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;②领有国有土地使用证;③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;④依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。所以,AD正确,B因为是国家机关而错误。根据《城市房地产管理法》第40条的规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。所以C不正确。

 

74.【答案】BC。

【解析】见《劳动合同法》第25条。劳动合同中只有约定了竞业限制条款的,可以约定由劳动者支付违约金,仅仅约定保密条款的,不能约定由劳动者支付违约金。

 

75.【答案】AD。

【解析】见《劳动合同法》第59、 60、63、66条。

 

76.【答案】ABCD

【解析】《环境保护法》第9条规定:“国务院环境保护行政主管部门制定国家环境质量标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目,可以制定地方环境质量标准,并报国务院环境保护行政主管部门备案。”第10条规定:“国务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件,制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准中已作规定的项目,可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准。”

 

77.【答案】ABD

【解析】放弃国家豁免权是国家的一种主权行为,必须是自愿的、特定的和明确的。豁免的放弃有明示放弃和默示放弃。前者指国家或其授权的代表通过条约、合同及其他正式文件或声明,事先或事后以明白的语言文字表达就某种行为或事项放弃豁免;后者指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接相关的积极行为,表示其放弃豁免而接受法院管辖,包括作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉或作为利害关系人介入特定诉讼等。国家在外国从事商业行为本身不意味豁免的放弃。国家或其授权代表主张或重申国家的豁免权,对外国法院的管辖作出反应,出庭阐述立场或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效,均不构成豁免的默示放弃。国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。放弃执行豁免需另外做出。

 

78.【答案】ABD

【解析】紧追权,指沿海国的军舰或军用飞机,对在其管辖范围内的海域内的违反了该沿海国法律的外国船舶进行追逐的权利。紧追权只能由军舰、军用飞机或其他有明显标志的经授权的为政府服务的船舶或飞机行使。

 

79.【答案】ABD

【解析】条约保留的效果:①在保留国与接受保留国之间,按保留的范围,改变该保留所涉及的一些条约规定;②在保留国与反对保留国之间,若反对国并不反对该条约在二者间生效,则保留所涉及的规定,在保留的范围内,不适用于该两国之间;③在未提出保留的国家间,按照原来的条约规定,无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留。

 

80.【答案】ACD

【解析】我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”应注意的是,较之于其他国家的同类说法,我国《民法通则》的这一条公共秩序条款的矛头指向,不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律,还包括那些违背我国公共秩序条款的国际惯例。这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。

 

81.【答案】AC

【解析】本题考查了侵权行为的法律适用。《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为法律。”相关的司法解释把侵权行为地解释为侵权行为实施地和侵权结果发生地,如果两者不一致时,我国法院可以选择适用。《民法通则》第146条还规定:“当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法。”若大龙公司为外国公司,其与我国天龙公司共同住所地在我国,侵权行为地在甲国,损害结果地在乙国,对于以上三个国家的法律均可以选择适用,而不是只能适用我国法律,所以A正确,B错误。若大龙公司为我国公司,其与天龙公司同样具有我国国籍,侵权行为地在甲国,损害结果地在乙国,对于以上三个国家的法律均可以选择适用,而不是只能适用我国法律,所以C正确,D错误。

 

82.【答案】ACD

【解析】关于A项,虽然我国是《纽约公约》的缔约国,但是我国在加入公约时作了两项保留,包括我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用公约。所以,倘若F国与我国没有共同参加的公约,在F国作出的仲裁裁决是不能依据《纽约公约》在我国得到承认与执行的。所以A项错误,当选。

根据我国相关法律规定,如果仲裁地国与我国没有缔结或共同参加相关国际条约,当事人向我国法院申请承认和执行该裁决时,应该以该裁决为依据,向有关法院起诉,由法院作出裁决,予以执行。所以,B项中乙公司的做法是正确的,应排除。

C项具有干扰性,本题中涉及到的裁决为外国裁决,我国法院只能撤销本国的仲裁裁决,不能撤销外国的仲裁裁决,所以C项是错误的,应选。C项规定的程序实际上是在中级人民法院认为不予执行或者拒绝承认与执行外国仲裁裁决时的上报程序,应该先上报高级法院,最后直至最高人民法院答复后方可不予执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决,可见D项也是错误的,应选。

 

83.【答案】ABC

【解析】根据《联合国国际货物销售合同公约》第72条,如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。根据《联合国国际货物销售合同公约》第28条,如果按照本公约的规定,一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务作出判决,要求具体履行此一义务,除非法院依照其本身的法律对不属于公约范围的类似销售合同愿意这样做。根据《联合国国际货物销售合同公约》第75条和第88条,为防止和减少损失扩大,保全货物一方可转售货物然后索赔差价损失。

 

84.【答案】ABCD

【解析】一切险除包括水渍险的责任范围外,还负责被保险货物在运输中由于外来原因所致的全部或部分损失,所以CD两项正确。A属于平安险,B属于水渍险,均包括在一切险内。

 

85.【答案】ABCD

【解析】反倾销条例规定,对商务部的终局裁定、是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定,对商务部的复审决定,利害关系人可以依法申请行政复议,或依法向人民法院提起诉讼。根据最高人民法院的决定,人民法院受理对下列反倾销行政行为的行政诉讼:有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;有关是否征收反倾销税的决定;有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;有关依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。

 

86.【答案】ABCD

【解析】《服务贸易总协定》适用于四种类型的服务:一是跨境服务,即自一成员境内向另一成员境内提供服务,如通过邮电、计算机网络进行的视听信息传递和国际资金划拨;二是过境消费,即在一成员境内向另一成员的消费者提供服务,如D项中的服务;三是商业存在,即一成员方的服务提供者在另一成员境内以商业存在的形式提供服务。所谓“商业存在”是指任何类型的商业或专业机构,包括为提供服务在一成员境内组建、取得或维持一个法人或创建或维持一个分支机构或代表处。BC两项均属于此种类型;四是自然人存在。例如本题中的A项。

 

87.【答案】ACD

【解析】B项中律师的纪律处分包括:训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格。

 

88.【答案】ABD

【解析】公证书效力有三:证据效力、强制执行力、法律行为成立要件效力。

 

89.【答案】AD

【解析】《律师法》第37条规定,律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。故A正确。根据该法第39条规定,律师必须加入所在地的地方律师协会,故B不正确。又据该法第 19条规定,申请设立律师事务所的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起30日内颁发律师事务所执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师事务所执业证书,并应当自收到申请之日起30日内书面通知申请人。可见,选项C错误。根据该法第40条之规定,调解律师执业活动中发生的纠纷是律师协会的职责之一,因此,选项D正确。

 

90.【答案】ABC

【解析】我国的专门检察院就两个:军事检察院、铁路运输检察院。

 

91.【答案】B

【解析】权利和义务作为法律关系的内容,二者在结构上是紧密联系、不可分割的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。因此,选项A错误。法律事实就是法律所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象,包括法律事件和法律行为。法官所作的判决实质是一种法律行为,是一种法律事实。因此,选项B正确,选项C错误。赡养问题虽然更多的是一个道德问题,但是《民法通则》第104条和《婚姻法》第21条都对此作了具体的法律规定,因此,法官的判决是有法律依据的,故选项D错误。

 

92.【答案】BCD

【解析】(1)法的要素是指构成法的整体而相互作用的基本元素,包括法律原则、法律概念及法律规则。所以学生甲的论点①是错的,选项A不正确;学生乙的论点①是正确的,选项C正确。

(2)规范性法律文件通常是若干法律规范的集合体,即将关于某一类或相近的几类社会关系的规定集中于有一个总名称、贯穿了共同原则的法律文本中,这些规定在这一文本中有着较严密的逻辑关系。规范性法律文件除了以法律规范为主体外,还包括诸如规定法的原则、概念、技术性规定等内容的非规范性条文。所以学生甲的论点③是正确的。

(3)法律规范是行为规则本身或法的主体,而法律条文则是法律规范的外部表现形式,法律规范的表述有时是通过几个法律条文一起完成的。所以学生乙论点③是正确的,选项B正确。

(4)有些习惯法并不是以法律条文的形式出现,所以学生乙的论点②正确,选项D是正确的。

 

93.【答案】BCD

【解析】《审计法》第2条规定,国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。县级人民代表大会不能设立专门委员会,但可以设特定问题的调查委员会。

 

94.【答案】ABC

【解析】对于在我国领域内没住所的被告提起的有关合同或财产权益的纠纷,如果合同在我国领域内订立或履行,或标的物在我国领域内,或被告在我国有可供扣押的财产,或被告在我国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。

 

95.【答案】AC

【解析】对中国产品的出口,进口成员在依据反倾销规范比较价格时可以采用中国受调查产业的价格或成本,也可以采用替代国价格或成本。故A项正确。生产同类产品的产业在该产品制造、生产和销售方面是否具备市场经济条件由受调查的生产商证明。故B项错误。如果进口成员的国内立法含有市场经济标准,一旦中国根据进口成员的国内法,确立中国某一产业或部门是市场经济,倾销协定中有关方法的选择的规定应终止。故C项正确。无论中国能否证明市场经济,选择方法的规定在中国加入议定书生效15年后终止。故D项错误。

 

96.【答案】BCD

【解析】《律师法》第33条规定,律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。《律师职业行为规范》第56条规定,律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。该法第57条规定,律师可以公开委托人授权同意披露的信息。由此可知,律师保密义务的例外:①防止未来伤害的例外;②自我保护的例外;③授权披露的例外。

 

97.【答案】BC

【解析】《劳动合同法》第19条规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。所以B选项正确。第20条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第83条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。所以BC选项正确。

 

98.【答案】CD

【解析】《劳动合同法》第9条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第84条规定,用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。所以CD选项正确。

 

99.【答案】C

【解析】根据《劳动合同法》第38条,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以不须通知解除劳动合同。况且,天天饭店不仅未缴纳社会保险,在试用期和工资上也有违法行为。

 

100.【答案】ABCD

【解析】根据《劳动法》第77条第1款的规定,用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。由此可见,本题的正确选项应为ABCD。

 

 

卷 二 答 案
1.【答案】D

【解析】本条规定需要结合土地管理法规的内容,故是空白罪状。

 

2.【答案】C

【解析】单位犯罪必须是法律有明确规定。变造货币罪只能由自然人构成,其他三个犯罪,均可以由单位构成。故C项符合题意。

 

3.【答案】D

【解析】具有法律解释权力的是全国人大常委会,刑法现有的立法解释也都是全国人大常委会作出的。BC项表述反了。D项是论理解释。

 

4.【答案】D

【解析】既遂之后不可能成立中止,D项明显错误。其他选项的表述均正确。

 

5.【答案】D

【解析】《刑法》第417条规定,有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。 可见胡某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

注意区分:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照窝藏、包庇罪定罪处罚。

 

6.【答案】B

【解析】《刑法》第382条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。A选项林某行为构成挪用公款罪,不构成贪污罪。C选项王某的行为构成盗窃罪。B选项中石某是某大学的校长,属于国家工作人员,其行为符合贪污罪的规定,构成贪污罪。故B项正确。D项没有达到贪污罪起刑点。

 

7.【答案】A

【解析】招摇撞骗罪的要件是冒充国家机关工作人员。乙构成抢劫罪,丙构成敲诈勒索罪,丁构成冒充军人招摇撞骗罪。

 

8.【答案】D

【解析】数罪并罚时遵循:发现漏罪,“先并后减”;发现新罪,“先减后并”。D项当选。

 

9.【答案】C

【解析】告诉才处理的犯罪只有五个:侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、侵占罪和暴力干涉婚姻自由罪。其中侵占罪是绝对的亲告罪。遗弃罪不是亲告罪。故A项不当选。

《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”根据本条规定,C项正确。

《刑法》第257条规定:“以暴力干涉他人婚姻自由的,处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪,致使被害人死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。第一款罪,告诉的才处理。”根据本条规定,D项错误。

《刑法》第260条规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。第一款罪,告诉的才处理。”根据本条规定,B项不正确。

 

10.【答案】D

【解析】根据《刑法》第191条的规定,明知是贪污贿赂犯罪所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,协助将资金汇往境外的,构成洗钱罪,故A选项是错误的。乙的行为系事后不可罚行为,按照抢劫一罪处理即可,故 B选项也是错误的。为毒品犯罪分子窝藏其犯罪所得的,成立窝藏毒赃罪,因此,C选项也是错误的。D选项中,丁在得知这批影碟机系盗窃所得后,仍继续从李某处进货并销售的,成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。故D选项是正确的。

 

11.【答案】D

【解析】生产、销售假药罪是危险犯,需要达到足以危害人身健康才能构成犯罪。本案中,生产的假药明显不存在危害人身健康的危险,但是其销售金额达到5万元以上,构成生产、销售伪劣产品罪。D项正确。

 

12.【答案】A

【解析】本题考查对象认识错误。甲误把活人当做尸体侮辱,且两种对象体现不同的社会关系,属于犯罪对象的认识错误,对于甲的认识错误,应该在主客观统一的范围内认定犯罪,故定性为侮辱尸体罪。又因为被奸尸体死而复生,属于对象不能犯,不可能即遂,构成侮辱尸体罪(未遂),故选A。

 

13.【答案】D

【解析】刑法对暴力危及飞行安全罪的成立规定了特殊的时空条件,以对“飞行中”的航空器上的人员实施暴力为成立犯罪所必须。而本案中,王某的行为不符合时空条件的要求,无法成立该罪。

《刑法》第291条规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”故对其聚众对民用航空机场进行扰乱的行为,应成立聚众扰乱公共场所秩序罪,故D为正确答案。

 

14.【答案】D

【解析】组织残疾人、儿童乞讨罪,是指以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为。本罪的成立要求被组织者必须是残疾人或者不满14周岁的儿童,故选项A是错误的。本罪客观方面表现为,以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满 14周岁的未成年人乞讨的行为。因而,虽然组织他人乞讨,但并未以暴力、胁迫为手段组织的或者纯粹以利诱、欺骗等手段组织他人乞讨的,不成立本罪。故BC两个选项是错误的。

 

15.【答案】B

【解析】构成共犯要求事先明知或者有通谋。只有B项符合共犯的条件,动机如何不影响定罪。A项属于知情不举的行为,不构成犯罪。C项属于不知情的行为,也不构成犯罪。D项单独构成侵权行为。

 

16.【答案】D

【解析】拐卖妇女罪属于行为犯,一旦控制被拐妇女,则犯罪既遂,从时间上讲已经没有中止的余地。从原因上讲,甲某因为找不到买主才将被拐妇女放回,属于意志以外的原因,也不能成立中止,属于既遂。D项正确。

 

17.【答案】B

【解析】甲以非法占有为目的,对某乙实施了勒索财物的行为,尽管所勒索的财物为乙非法持有的财物,但仍应成立敲诈勒索罪。

 

18.【答案】A

【解析】挪用特定款物归个人使用的,构成挪用公款罪;挪用特定款物用于公用的,构成挪用特定款物罪。

(1)《刑法》第271条第1 款规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5 年以下有期徒刑或拘役。该法律条文规定的是职务侵占罪。

(2)第273条规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处……该条规定的是挪用特定款物罪。

(3)第272条条第1 款规定,公司、企业或其他单位的工作人员,利用职务上便利,挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人,数额较大、超过3 个月未还的,或者虽未超过3 个月,但数额较大、进行营利活动的,或进行非法活动的,处……该条规定的是挪用资金罪。

(4)第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3 个月未还的,是挪用公款罪,处……挪用用于救灾抢险、防汛、优抚、抚贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

从上述法律条文可见上述四罪的区别主要在于犯罪主体和犯罪对象不同。王某是国家工作人员,而且挪用救济金10万元归个人使用,应定挪用公款罪,从重处罚。

 

19.【答案】C

【解析】过失爆炸罪,是指由于行为人的过失而引起爆炸,造成严重后果,危害公共安全的行为。生产、作业责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。非法储存爆炸物罪,是指违反国家爆炸物管理法规,非法储存爆炸物的行为。危险物品肇事罪,是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果,危害公共安全的行为。本案中,甲某经营烟花爆竹厂是合法的,不存在非法储存爆炸物的问题。甲某的行为不是发生在日常生活中,而是发生在烟花爆竹的储存过程中,不符合过失爆炸罪发生的时空条件。甲某违反爆炸物的管理规定,在储存爆炸物过程中发生重大事故,造成严重后果,危害公共安全,符合危险物品肇事罪的特征。与生产、作业事故罪是特殊与一般的关系,应当定危险物品肇事罪。

 

20.【答案】B

【解析】提供虚假证明文件罪。《刑法》第229 条明确规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。据此,故张三的受贿行为不另定罪处罚,被提供虚假证明文件罪所包容。

 

21.【答案】C

【解析】我国刑事诉讼主体包括以下三大类:一是代表国家行使侦查权、起诉权、审判权、刑罚执行权的国家专门机关,即公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、人民检察院、人民法院;二是直接影响诉讼的进程,并且与诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人、附带民事诉讼的原告人和被告人;三是协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人,包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。法警不是刑事诉讼主体,故本题选C。

 

 

22.【答案】D

【解析】《刑事诉讼法》第15条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:……④依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;……”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第198条规定:“对于自诉人要求撤诉的,经人民法院审查认为确属自愿的,应当准许……”本案属于告诉才处理的犯罪,自诉人在审理过程中要求撤诉,且经审查确属自愿,区人民法院应当准许被害人撤诉,裁定终止审理。本题应当选择D项。

 

23.【答案】C

【解析】本题是对刑事诉讼法基本原则的考查。《刑事诉讼法》第9条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”我国是一个多民族国家,各民族有权使用本民族的语言文字进行诉讼,这是民族平等原则在刑事诉讼中的体现。公安、司法机关有义务为不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人指派或者聘请翻译人员进行翻译,对于此项权利不得以任何借口加以剥夺,这对于维护民族团结和确保诉讼公正均具有重要意义。

 

24.【答案】B

【解析】本题考查了逮捕的权限分工问题,决定机关是人民检察院,逮捕的执行机关是公安机关。因为贪污案是由检察院直接立案管辖,根据《人民检察院刑事诉讼规则》第115条,应由人民检察院侦查部门通知。

 

25.【答案】A

【解析】《刑事法解释》第81条规定:“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者释放:……③因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。”本案因进行司法鉴定不能在规定的期限内审结,按照上述规定,人民法院必须释放某甲或变更强制措施,因此A项正确。《刑诉法解释》第83条规定:“对被羁押的被告人需要变更强制措施或者释放的,应当将变更强制措施决定书或者释放通知书送交公安机关执行。”因此,B项错误。另外,应送交执行的是释放通知书或者变更强制措施决定书,而非C项的释放决定书及D项的变更强制措施裁定书,C、D两项也是错误的。考生应注意有关法律文书的名称。

 

26.【答案】D

【解析】选项A(宣告被告人无罪)解决的是案件的实体问题,标志着案件的审结,只能用判决的形式;B与C需要用决定;只有D选项需要用裁定的形式,这一点《刑事诉讼法》第189条有明确的规定。

 

27.【答案】B

【解析】《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第3条规定:“……对于人民检察院没有建议使用本意见审理的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用本意见审理的,应当征求人民检察院、被告人及辩护人的意见。人民检察院、被告人及辩护人同意的,适用本意见审理。”可见,A项中人民法院的做法是正确的,不应选。上述意见第5条规定:“人民法院对决定适用本意见审理的案件,应当书面通知人民检察院、被告人及辩护人。”据此,区人民法院不能采用口头方式通知周某,B项错误,应选。上述意见第6条规定:“对于决定适用本意见审理的案件,人民法院在开庭前可以阅卷。”第7条规定:“……对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的,可以对具体审理方式作如下简化:①被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述;……”因此,C、D两项的做法都是正确的,不应选。

 

28.【答案】D

【解析】《刑事诉讼法》第139条规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”由上述法条可知D项正确,同时排除C。《刑事诉讼法》第142条规定:“……人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结,对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理……”本案中,人民检察院做出不起诉决定的同时,需要给予金某行政处分或者没收其违法所得的,均应提出检察意见,移送主管机关处理,而不是由人民检察院直接处理,A.B两项均不正确。

 

29.【答案】C

【解析】《刑事诉讼法》第152条规定:“……14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理……”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条规定:“……对在开庭审理时不满18周岁的未成年人刑事案件,一般也不公开审理。如果有必要公开审理的,必须经过本院院长批准,并且应限制旁听人数和范围。”本案中,甲在开庭审理时未满18周岁,如果确有必要公开审理,必须报该院院长批准,而不能由审判长自行决定,因此A项错误。《刑事诉讼法》第162条规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议……”无论案件是否公开审理,合议庭评议一律秘密进行,B项错误。《刑诉法解释》第122条规定:“依法不公开审理的案件,任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听……”由此规定可知C项正确,应入选。《刑诉法解释》第126条规定:“审判长宣布案件的来源、起诉的案由、附带民事诉讼原告人和被告人的姓名(名称)及是否公开审理。对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由。”可见,不公开审理的决定应当由审判长在宣布案由和案件当事人以后宣布,而不是由书记员在审判人员就坐以后宣布,因此D错误。

 

30.【答案】A

【解析】《刑诉法解释》第128条规定:“ 审判长应当告知当事人、法定代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利……”。本案中,已作为审判长,应当告知本案当事人甲、乙其享有的诉讼权利,A项正确。《刑诉法解释》第135条规定:“控辩双方经审判长准许,可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。”本案中,公诉人甲须经审判长已许可后,才可以向被害人乙发问,应此B错误。《刑诉法解释》第137条规定:“审判人员认为有必要时,可以向被告人、被害人及附带民事诉讼原告人、被告人讯问或者发问。”可见,审判人员只有在认为必要时,才讯问被告人,而不是必须讯问被告人,因此C错误。《刑诉法解释》第149条规定:“……证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后,审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”本案中丁和戊分别作为证人、鉴定人,均不得旁听案件的审判,D错误。

 

31.【答案】C

【解析】《刑诉法解释》第176条规定:“人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判:……④证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;……⑥被告人因不满16周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;⑦被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任……”由此可知,C项正确,A、B两项错误,法院在这两种情况下均应宣告周某不负刑事责任。《刑诉法解释》第179条规定:“依据本解释第117条第③项规定受理的案件,依法作出判决时,人民法院对于前案依据刑事诉讼法第162条第③项规定作出的判决,不予撤销……”《刑诉法解释》第117条第③项规定的案件是指《刑事诉讼法》第163条第③项规定的证据不足,不能认定被告人有罪的案件,对于此种案件,人民法院根据《刑诉法解释》第173条的规定受理后,在作出判决时,对前判决不予撤销,应此D项错误。

 

32.【答案】C

【解析】《刑诉法解释》第157条规定:“在庭审过程中,公诉人发现案件需要补充侦查,提出延期审理建议的,合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次……”由此规定可知,对于公诉人补充侦查的建议,人民法院应当同意,并作出延期审理的决定,本题应选择C项。对于延期审理、中止审理、终止审理,考生应当仔细区分,注意归纳刑事诉讼法及相关司法解释的有关规定,对比记忆,以免产生混淆。此外,对于裁定和决定也应当注意加以区分。

 

33.【答案】C

【解析】《刑诉法解释》第1条规定:“人民法院直接受理的自诉案件包括:(一)告诉才处理的案件:……②暴力干涉婚姻自由案……”。可见,本案确实属于告诉才处理的案件,不属于公安机关立案侦查的案件范围。但是,《刑事诉讼法》第84条第2、3款规定:“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。”因此,尽管该案不属于公安机关立案侦查的案件范围,但是,公安机关必须接受胡某的报案,然后再移送法院并通知胡某,A项错误。《刑诉法解释》第191条规定:“人民法院应当在收到自诉状或者口头告诉第2日起至15日内作出是否立案的决定,并书面通知自诉人或者代为告诉人。”可见,人民法院决定是否立案的期限是15日,B项错误。《刑诉法解释》第197条规定:“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决以前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”本案属于告诉才处理的案件,当事人可以自行和解,C项正确。《刑诉法解释》第219条规定:“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第170条第③项规定的案件除外。”本案是告诉才处理的案件,可以适用简易程序,D项错误。

 

34.【答案】C

【解析】《刑事诉讼法》第183条规定:“不服判决的上诉和抗诉期限为10日,不服裁定的上诉和抗诉期限为5日,从接到判决书、裁定书的第2日起算。”A项错误。《刑事诉讼法》第184条规定:“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院上诉的,……被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的……”,从上述规定中可以看出,上诉既可以通过原审人民法院提出,也可以直接向上级人民法院提出,B项错误。《刑事诉讼法》第190条规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”本案中,被告人邓某上诉的同时,人民检察院也提出了抗诉,二审法院不受上诉不加刑原则的限制,C项正确。《刑事诉讼法》第181条规定:“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知,提出二审抗诉的人民检察院应当是原一审人民法院的同级人民检察院,D项错误。

 

35.【答案】B

【解析】《刑事诉讼法》第187条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。……”本案中,人民检察院提出了抗诉,二审法院应当开庭审理,A项错误。《刑诉法解释》第241条规定:“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;如果是在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。”本案中,人民检察院是在抗诉期届满后撤出抗诉的,二审法院的做法正确,B入选。《刑诉法解释》第248条规定:“共同犯罪案件,如果提出上诉的被告人死亡,其他被告人没有提出上诉,第二审人民法院仍应对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的,应当宣告无罪;审查后认为构成犯罪的,应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决。”二审法院对乙仍应作出裁判,C项错误。《刑诉法解释》第267条规定:“人民法院依法开庭审理第二审公诉案件,应当在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷……”,D项中7日的说法是错误的。

 

36.【答案】C

【解析】《刑诉法解释》第306条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理;对于原判决事实不清或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审,并将指令再审的决定书抄送抗诉的人民检察院。”由此规定可知,有权提出再审抗诉的是作出生效裁判的人民法院的上级人民检察院以及最高人民检察院,而接受再审抗诉的人民法院应为提出再审抗诉的人民检察院的同级人民法院。本案中提出抗诉的应为二审法院的上级人民检察院,A项错误。接受抗诉的应为二审法院的上级法院,B错误。《刑事诉讼法》第207条规定:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结,需要延长期限的,不得超过6个月。接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件,审理期限适用前款规定……”由此规定可知C项是正确的。《刑诉法解释》第307条规定:“人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件,除人民检察院提起抗诉的以外,应当制作再审决定书。”本案中人民检察院提起再审抗诉,接受抗诉的人民法院不需制作再审决定书,D错误。

 

37.【答案】C

【解析】《刑事诉讼法》第214条规定:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:①有严重疾病需要保外就医的;②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。……对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯,可以暂予监外执行。……”本题中,A项中杨某被判处无期徒刑,不符合法律规定,应排除;B项中谢某是自残致重伤的,不得保外就医,应排除;C项张某被判处有期徒刑,生活不能自理,监外执行不会发生社会危险性,符合法律规定条件,C为应选项;D项李某出具的证明文件不符合法律规定,应当排除。

 

38.【答案】A

【解析】《刑诉法解释》第313条规定:“本解释所称的涉外刑事案件是指:①在中华人民共和国领域内,外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件;②在中华人民共和国领域外,符合刑法第8条、第10条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件;③符合刑法第9条规定的情形,中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。”本题中,A项属于上述第313条第①项中规定的外国人在我国领域内犯罪的案件,应入选。B、C两项均不符合上述法律的规定,D项不构成犯罪,均不当选。

 

39.【答案】D

【解析】见《行政许可法》第46、47条。

第四十六条 【听证的前提条件】法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
   第四十七条 【告知听证权制度】行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。
   申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。

 

40.【答案】B

【解析】《行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托的行政机关在委托范围内,以委托行政机关的名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。本题中,“授权”事实上是一种委托,所以B选项正确。

本题考查行政委托与行政授权的区别。行政授权,是指法律、法规将某项或某方面行政职权授予除行政机关以外的组织,被授权者以自己的名义实施行政管理、行使行政职权,并由自己承担行政活动的法律责任,被授权组织的职权来源是法律、法规的明文规定,被授权的对象是除了行政机关以外的社会组织。

 

41.【答案】C

【解析】选项C属于行政确认,不属于行政许可。行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可须注意两点:一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除;二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。而行政确认则是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。

 

42.【答案】C

【解析】《行政处罚法》第二十四条:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。按此规定,一事不再罚可界定为:行政主体对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上同类(罚款)的行政处罚。也就是说,行为人的一个行为无论是违反一规范,还是数个规范,受一个行政主体管辖,还是数个行政主体管辖,可以给予两次以上的行政处罚,但如果是罚款,则罚款只能一次,另一次处罚可以是吊销营业执照或其他许可证,也可以是责令停产停业,还可以是没收等,只是不能再罚款。由此可以看出,行政处罚法规定一事不再罚的范围是有限的,仅仅限制的是二次以上罚款的行政处罚,而不限制其他行政处罚种类的第二次或多次适用。

 

43.【答案】A

【解析】《行政复议法实施条例》第6条规定:“合伙企业申请行政复议的,应当以核准登记的企业为申请人,由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议;其他合伙组织申请行政复议的,由合伙人共同申请行政复议。”第9条规定:“行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间,申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以向行政复议机构申请作为笋三人参加行政复议。”因此,正确答案选A。

 

44.【答案】A

【解析】根据《行政诉讼法》第18条的规定,确定本案有管辖权的法院是被告所在地乙市法院或者原告所在地甲市法院,从而排除D项。关于行政复议前置问题,由于该规定系出自乙市地方性法规,而陈某在有管辖权的甲市法院起诉,甲市法院不应适用乙市地方性法规,故不存在复议前置,因此否定B项。而C项因不存在复议前置,也就没有任何需要移送的理由,可因此排除。

 

45.【答案】B

【解析】行政诉讼的法律适用。《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”《中华人民共和国立法法》第65条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”第81条第2款规定:“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”

行政诉讼法律适用是人民法院按照法律规定的程序,将法律、法规(或参照规章的规定)具体运用于各种行政案件,从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。在诉讼中,法律适用的一般规则是:特别法优于普通法、上位法优于下位法、新法优于旧法等。而本题涉及的是在我国经济特区的法律适用问题,对此,《立法法》第65条作出了明确规定。

 

46.【答案】C

【解析】根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第95条规定,被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:……③其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

 

47.【答案】A

【解析】行政诉讼判决。根据《行政诉讼法》第54条第③项的规定可知,人民法院可以判决房地产管理局在一定期限内将房屋所有权发给梁某。故A项为正确答案。

 

48.【答案】B

【解析】行政法律关系包括行政管理法律关系、行政法制监督关系、内部行政法律关系。

A项公安局与干警之间形成的关系是内部行政法律关系。B项税务局干部上街宣传税法并未形成行政法律关系,因其既未行使行政职权而与相对人发生行政管理关系,也未接受行政法制监督形成行政法制监督关系,更没有形成内部行政关系。C项财政局行使监督检查职权并取消不合法收费项目,属于内部抽象行政法律关系。D项人民法院作为行政法制监督主体通过审查工商局的具体行政行为的合法性而与作为监督对象的工商局形成了行政法制监督法律关系。

 

49.【答案】B

【解析】根据《行政机关公务员处分条例》第37条的规定,对地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分的,由本级人民政府决定。其中,拟给予撤职、开除处分的,由本级人民政府向同级人民代表大会常务委员会提出免职建议。免去职务前,本级人民政府或上级人民政府可以决定暂停其履行职务。故A项错误;根据《公务员法》90条第1款的规定,公务员对涉及本人的人事处理决定不服的,可以自知道该人事处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核。故B项正确;根据《行政诉讼法》第12条和《若干问题的解释》第4条的规定,对于这种人事任免决定不能提起行政诉讼,故C错误;根据同款规定,对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起15日内,向同级公务员管理部门或者作出该人事处理决定的机关的上一级机关提出申诉。因此,D错误。

 

50.【答案】C

【解析】《行政诉讼法解释》第21条规定,行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。该省卫生厅的的文件不属于法律、法规或者规章,因此,C为本题的正确答案。

 

51.【答案】ABCD

【解析】被害人的承诺符合一定条件的,便可以排除损害被害人法益的行为的违法性,但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺,就不成立犯罪。被害人承诺必须符合一定的条件,方可阻却行为人加害行为的违法性。被害人的承诺要求被害人必须对自己承诺的事项的意义、范围具有理解能力。 A选项中的被害人李某系幼女,身心发育不成熟,缺乏辨别事非的能力,不理解性交行为的后果与意义,不具有对此行为的承诺能力,因此,不论行为人采取什么手段,也不问幼女是否愿意,只要与幼女发生性关系,就侵害了其性的决定权,成立强奸罪。A选项的说法是错误的。根据刑法理论的通说,人的生命是不可以做出承诺的。故B选项中,乙的杀人行为尽管得到了被害人张某的承诺,仍然成立故意杀人罪。B选项的说法也是错误的。C选项中,王某的行为仅仅是承诺动机的错误,应认为该承诺具有效力,成为排除违法性的事由,丙的行为不成立强奸罪。C选项的说法是错误的。D选项中,周女系因受骗而误认为丁为自己的丈夫,而与其发生性关系,周女对自己所放弃的法益的种类产生了认识错误,其承诺无效,丁的行为成立强奸罪。D选项的说法是错误的。因本题要求考生选出错误选项,故ABCD四项都是应选项。

 

52.【答案】ACD

【解析】侵占罪要以非法占有为目的,且有拒不返还的行为。本题中仅B项不构成侵占罪。本题选择ACD。

 

53.【答案】BD

【解析】马某对甲乙丙的行为属于正当防卫。对于王某的行为由于不具有避险意图,不属于紧急避险。故B项和D项符合题意。

 

54.【答案】BC

【解析】如前题解析中所述,法条竞合犯的适用并非一概排除重法优于轻法的原则。当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时,在特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则。故D选项的说法明显是错误的。需要注意的是,法条竞合犯适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件:其一,行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款,否则,应严格适用特别法优于普通法的原则。其二,同一法律的特别条款规定的法定最高刑,明显低于普通条款规定的法定最高刑,而且根据案件的情况,适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则的。其三,《刑法》没有禁止适用普通条款,或者说没有指明必须适用特别条款。否则,必须适用特别条款。即当《刑法》条文规定了“本法另有规定的,依照规定”时,禁止适用普通条款,或者虽然没有这样的规定,但从立法精神来看,明显只能适用特别条款时,禁止适用普通条款。由此看来,尽管保险诈骗罪的法定最高刑只是15年有期徒刑,而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,但因为《刑法》第266条规定:“本法另有规定的,依照规定。”因此,即使行为人的行为同时满足保险诈骗罪与诈骗罪的犯罪构成时,对行为人也只能按照保险诈骗罪的规定定罪量刑,而不能为了防止出现罪刑不协调的现象,对行为人按照诈骗罪定罪量刑。因此,A选项是错误的,B选项是正确的。保险诈骗行为都利用了保险合同,在此意义上说,保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物),人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条存在普通法条与特别法条的关系。正如C选项所述,在这种前提下,如果一概适用特别法条优于普通法条的原则,会出现不合理现象,即利用保险合同诈骗保险金的,无论数额多少、情节多么严重,最高只能判处15年有期徒刑,而利用其他经济合同骗取财物的,最高可能判处无期徒刑。因此,如果认为《刑法》第198条与《刑法》第 224条之间存在特别法条与普通法条的关系,在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下,宜适用该原则,以实现罪刑相适应原则。事实上,适用该原则完全不违反上述三个条件。首先,行为人利用保险合同骗取保险金的行为,触犯的是同一法律的普通法条与特别法条;其次,同一法律的特别法条规定的法定最高刑,明显低于普通法条规定的法定最高刑,而且,根据案件的情况,适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后,《刑法》第224条没有禁止适用普通法条,即没有像《刑法》第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此,就可以适用重法条优于轻法条的原则。故C选项是正确的,D选项是错误的。

 

55.【答案】BCD

【解析】最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第④项的规定,以非法经营罪定罪处罚。B项正确。第6 条规定,国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第168条的规定定罪处罚。故A项错误,应当构成国有企业人员滥用职权罪。第7 条规定,将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第264条的规定,以盗窃罪定罪处罚。C项正确。第9 条规定,以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第266条的规定,以诈骗罪定罪处罚。D项正确。所以本题正确答案是BCD。

 

56.【答案】BD

【解析】《刑法》第259条规定,明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处3年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第236条的规定定罪处罚。根据本条规定,BD符合题意。

 

57.【答案】AD

【解析】根据《刑法》第316 条第1 款的规定,脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关羁押和监管的行为。BC项中乙、丙为行政处罚的对象,非犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告人和罪犯,故其行为不构成脱逃罪。

 

58.【答案】BCD

【解析】见《刑法》第399 条。徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,在刑事诉讼中,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。枉法裁判罪,是指审判人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的行为。犯枉法裁判罪又犯受贿罪的,择一重罪定罪处罚,不需实行数罪并罚。

 

59.【答案】AB

【解析】根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价值计入盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪,偷开机动车辆当犯罪工具使用后,将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近,车辆未丢失的,按照其所实施的犯罪从重处罚。为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪,又构成其他罪的,应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第275条故意毁坏财物罪的规定定罪处罚;偶尔偷开机动车辆,情节轻微的,可以不认为是犯罪。故选AB。

 

60.【答案】ACD

【解析】非法拘禁罪,是指以拘押、禁闭或者其他强制方法,非法剥夺他人人身自由权利的行为。绑架罪,是指以勒索财物为目的,采取暴力、胁迫或者其他方法绑架他人,或者绑架他人作为人质的行为。根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第233 条的规定定罪处罚。故本案中,行为人构成非法拘禁罪,其他选项是错误的。

 

61.【答案】ABCD

【解析】《刑法》第202 条规定:以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。第247 条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。第277 条规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第1款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第1款的规定处罚。

1999 年10 月20 日两高联合司法解释《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的,分别依照刑法第232条、第234条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。根据上述规定,ABCD当选。

 

62.【答案】ABCD

【解析】走私普通货物、物品罪,非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪。这四者均不属于侵犯财产罪。故ABCD均当选。

 

63.【答案】CD

【解析】《刑法》第157条规定,武装掩护走私的,依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。第347条第1、2款规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:①走私、贩卖、运输、制造鸦片1000以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;②走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;③武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;④以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;⑤参与有组织的国际贩毒活动的。

《刑法》第151~157条是关于走私罪的规定,要注意如果走私的是武器、弹药、文物、贵重金属等应根据具体的对象定罪,如果是普通货物、物品,应定走私普通货物、物品罪,这些都是属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。走私毒品罪与走私罪不同,走私毒品罪不属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,而是属于妨害社会管理秩序的犯罪,要注意走私罪与走私毒品罪两者之间的区别。

根据上述规定,本题应当选择CD。

 

64.【答案】ABCD

【解析】根据《刑法》第191条的规定,D项构成洗钱罪。《刑法》第294条第4款规定,国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。乙构成包庇黑社会性质组织罪。《刑法》第349条规定,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 故C项构成包庇毒品犯罪分子罪,不构成包庇罪。《刑法》第417条规定,有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。A项符合该条规定,构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

 

65.【答案】ABC

【解析】本题中,A项错误,根据刑法规定,违令作战消极罪的主体是指挥人员,而战时违抗命令罪的主体是参加作战应接受作战命令的部属军人;B项错误,战时造谣惑众罪的主体并不限于参加作战的军职人员,而包括所有军职人员;C项错误,故意泄露军事秘密罪的主体并不限于军队中从事保密工作的军人,而应为军人。

 

66.【答案】BC

【解析】审判第一审未成年人刑事案件的合议庭,可以由审判员或者审判员与人民陪审员组成,只是依照法律规定适用简易程序的除外。自诉案件并不是都可以适用简易程序的,公诉转自诉的案件就不适用简易程序。

 

67.【答案】ABCD

【解析】《刑诉法解释》第16条规定:“基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件,请求移送中级人民法院审判,应当经合议庭报请院长决定后,在案件审理期限届满15日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。中级人民法院不同意移送的,应当向该基层人民法院下达不同意移送决定书,由基层人民法院依法审判;同意移送的,应当向该基层人民法院下达同意移送决定书,并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后,应当通知同级人民检察院和当事人,并将起诉材料退回同级人民检察院。”由以上规定很容易知道A项错误,应选;B项区法院请求移送的程序错误,合议庭应当报请院长决定后请求移送;C项中区法院请求移送应当在审理期限届满15日以前而不是10日以前;D项市中级人民法院同意移送时应当通知其同级人民检察院而不是下级人民检察院,本题ABCD四项均应入选。

 

68.【答案】AB

【解析】《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第37条规定:“原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提㈩申请未获批准的,按自动撤诉处理。”第47条规定:“原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民法院可以缺席判决。”第50条第3款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。”因此,正确答案选AB。

 

69.【答案】BC

【解析】《六机关规定》第12条规定:“……审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,人民检察院和人民法院不派员在场。”由此可知,本案中人民法院在乙会见甲时不能派员在场,A项错误。《刑诉法解释》第40条规定:“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便……但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料,辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制。”由此可知B项正确。《刑诉法解释》第46条规定:“辩护律师根据本解释第43条、第44条、第45条第1款规定提出的申请,应当以书面形式提出……”由此可选出C项。《刑诉法解释》第45条规定:“……人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,申请人可以在场。”法律规定申请人在法院调取证据时可以在场而不是应当在场,所以D项错误。

 

70.【答案】B、C

【解析】《刑事诉讼法》第117条规定:“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。”本案中,由于公安机关已经采取了冻结措施,人民检察院不得再冻结林某存款,B项正确;人民检察院无权直接扣划林某的存款,A项错误。《刑事诉讼法》第142条规定:“……人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结……”由此可知C项正确。《刑事诉讼法》第118条规定:“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。”对于与案件无关的款项,人民检察院应当在3日内解除冻结,而不是D项中所说的5日,D项错误。

 

71.【答案】ABD

【解析】《刑事诉讼法》第28条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避……”第31条规定:“本法第28条、第29条、第30条的规定,也适用于书记员、翻译人员、鉴定人。”《刑诉法解释》第23条规定;“审判委员会委员、合议庭组成人员及独任审判员有刑事诉讼法第28条、第29条所列情形之一的……”由上述规定很容易选出A、D两项。B项本案人民陪审员属于合议庭组成人员,应属回避范围之内;C项规定的证人不属于法律规定的回避适用的人员范围。证人由于知晓案件情况,由其本身的性质决定其有不可替代性,不能成为回避适用的人员范围,C项错误。

 

72.【答案】ABC

【解析】《刑诉法解释》第52条规定:“需要运用证据证明的案件事实包括:①被告人的身份;②被指控的犯罪行为是否存在;③被指控的行为是否为被告人所实施;④被告人有无罪过,行为的动机、目的;⑤实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;⑥被告人的责任以及与其他同案人的关系;⑦被告人的行为是否构成犯罪,有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;⑧其他与定罪量刑有关的事实。”本题中,选项A是被告人实施盗窃的手段,对应上述规定的第⑤项;B项为被盗手机的价值,决定被告的行为是否构成犯罪,对应着第⑦项;C是被告犯罪后的表现,对应第⑦、⑧两项,均属于法律规定的证明对象的范围。D属于法官职权范围内应当知晓的事实,对于此种免证事实在刑事诉讼中不需要证明。

 

73.【答案】AB

【解析】本案属于被告人需要承担证明责任的特殊案件。《刑法》第282条第2款规定:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是新刑法规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。在此类案件中,只要检察机关能够证明被告人不该持有而持有属于国家绝密、机密的文件、资料、物品,举证责任就转移到被告人一方。如果被告人不能以优势证据证明自己持有该文件、资料、物品是合法的,那么就可推定为是非法的,而认定其犯有本罪。本案中,A、B是正确的,D项错误;C项甲证明自己持有该文件的合法性只需达到优势证据的要求即可,证据确实充分是对检察机关适用的证明标准,C项错误。

 

74.【答案】BD

【解析】《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。……”《刑诉法解释》第84条规定:“人民法院受理刑事案件以后,可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人,有权提起附带民事诉讼……”由以上规定可知,有权提起附带民事诉讼的是该案的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。由于乙已死亡,其父亲作为近亲属可以提起附带民事诉讼,B项正确,同时排除A项。《刑诉法解释》第89条规定;“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。……”乙的父亲只要在本案判决宣告前提起附带民事诉讼即可,C项错误。《刑诉法解释》第87条规定:“附带民事诉讼的成年被告人,应当承担赔偿责任的,如果其亲属自愿代为承担,应当准许。”由此可知D项正确。

 

75.【答案】BC

【解析】《刑事诉讼法》将被害人确立为当事人,并赋予了其一系列的诉讼权利,这既适用于自然人被害人,也适用于单位被害人。单位被害人应当通过其法定代表人来行使诉讼权利,承担诉讼义务,因此,本案中应当由乙公司的法定代表人出席法庭审判,C项正确。《刑诉法解释》第121条规定:“……对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理。”本案中涉及乙公司的专利权,专利是公开的,不属于商业秘密,因此本案不是上述法律规定的涉及商业秘密的案件,乙公司无权申请不公开审理,A项错误。《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。……”本案中,乙公司有权提起附带民事诉讼,B项正确。《刑诉法解释》第182条规定:“当庭宣告判决的,应当宣布判决结果,并在5日内将判决书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提起公诉的人民检察院、辩护人和被告人的近亲属。……”可见,判决书应当在当庭宣判后的5日内送达,而不是3日,D项错误。

 

76.【答案】BD

【解析】《刑诉法解释》第184条规定:“在法庭审理过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,合议庭应当按照下列情形分别处理:……②对于不听警告制止的,可以指令法警强行带出法庭;③对于违反法庭秩序情节严重的,经报请院长批准后,对行为人处1000元以下的罚款或者15日以下的拘留;……当事人对人民法院罚款、拘留的决定不服,可以向上一级人民法院申请复议。……上一级人民法院复议期间,不停止决定的执行。”由上述规定可选出BD两项。人民法院对于罚款和拘留决定只能择一适用,另外,罚款和拘留决定需要经院长批准,A项错误。甲对罚款决定不服,应向上一级人民法院申请复议,C项错误。

 

77.【答案】BD

【解析】我国《刑事诉讼法》未对沉默权作出规定。《刑事诉讼法》第93条规定:“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。……”考生要注意这是对侦查阶段的犯罪嫌疑人作出的规定,在法庭审判阶段,被告人保持沉默,并不能作为对其定罪的依据,A项正确,不选。《刑事诉讼法》第46条规定:“……没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”因此,C项的说法是正确的,不应选。B项中对被告作出无罪判决是错误的,当选。因被告不回答公诉人的讯问,以藐视法庭罪对其进行追究没有法律依据,D项错误。

 

78.【答案】BC

【解析】本着实事求是和保障人权的原则,我国《刑事诉讼法》中规定了申诉制度,作为对错案的救济措施。《刑事诉讼法》第203条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。”对以上规定作简要分析可知,有权提出申诉的主体有三类:案件的当事人、当事人的法定代理人、当事人的近亲属。A项中的辩护人宋某和D项中的公安机关工作人员王某均非本案当事人,无权提出申诉;刘某是案件当事人,李某的父母属于当事人的近亲属,按照法律规定可以提出申诉,本题应选BC。

 

79.【答案】AD

【解析】《刑事诉讼法》第212条规定:“……指挥执行的审判人员,对罪犯应当验明正身,讯问有无遗言、信札,然后交付执行人员执行死刑。……执行死刑后,交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。”《刑诉法解释》第343条规定:“执行死刑前,罪犯提出会见其近亲属或者其近亲属提出会见罪犯申请的,人民法院可以准许。”法律规定了人民法院在执行死刑后应当通知罪犯家属,而不是执行死刑前通知,因此A、D两项中人民法院的做法都是正确的。对于罪犯会见家属的要求,人民法院可以而不是应当准许,B项错误。对罪犯验明正身的应当是指挥执行的审判人员,而不是临场监督的检察人员,C项错误。

 

80.【答案】CD

【解析】《行政复议法》第30条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

81.【答案】BC

【解析】公路养路费和行政规费属于行政征收,是向行政相对人的征与取;而行政给付是行政主体依法向行政相对人给付金钱或实物。

 

82.【答案】ABD

【解析】《行政许可法》第69条规定:“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可”,同时规定:“依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。”因此本题中的许可不应被撤销。

 

83.【答案】ABCD

【解析】《行政许可法》第70条规定了行政许可的注销的几种情形。选项A,该公民死亡,其注册会计师证应当注销。选项B,采矿许可因地震之不可抗力而不得实施,应依法注销。选项C,食品公司被宣告破产,将依法终止,则应当依法注销其公司登记以及所取得的卫生许可。选项D,商业银行业务经营许可被依法吊销,银监会应当注销其银行业务经营许可。

 

84.【答案】AB

【解析】《行政许可法》第69条第2款规定了应当撤销行政许可的情形。由于某甲的卫生许可系以欺骗的不正当手段获得,因此应被撤销。故B选项正确,C选项不正确。第69条第4款规定,依照第2款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。某甲被撤销卫生许可,并不存在受保护的可得利益。所以D选项不正确。同时,第79条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应依法给予行政处罚。故A选项正确。

 

85.【答案】ABCD

【解析】根据《政府信息公开条例》第 9条的规定,A项正确;根据第11条第8项的规定,B项正确;根据第13条的规定,C项正确;根据第14条第4款的规定,D项正确。

 

86.【答案】ACD

【解析】根据《撤诉规定》第2条的规定,ACD三项正确。需要注意的是,根据该条第(2)项的规定,被告改变被诉具体行政行为,不违反法律、法规的禁止性规定,人民法院应当裁定准许,而不是“违反法律、法规的规定”。

 

87.【答案】AC

【解析】B的第一个错误在于《外国人入境出境管理法》里明确规定是15日而非5日,第二个错误在于上一级公安机关做的裁决是终局裁决。

D的错误在于申请复议并不是必然的先置程序,相对人可以选择进行复议或提起行政诉讼。

 

88.【答案】BC

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:
    (一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;
    (二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;
    (三)原件、原物优于复制件、复制品;
    (四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;
    (五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;
    (六)原始证据优于传来证据;
    (七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;
    (八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;
    (九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

 

89.【答案】BC

【解析】《行政诉讼法解释》第26条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条。

 

90.【答案】ABC

【解析】详见《行政诉讼法》第11、45条,《最高人民法院关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》第37条。

 

 

91.【答案】ABC

【解析】因为《行政复议法》第26条规定,无权处理的行政复议机关应当在7日内,按照法定程序送有权处理的行政机关处理。有权对省人防办公室的文件进行审查的是省政府人防办公室自身。虽然涉及收费问题,市政府作为复议机关也不能将省人防办公室的文件转送省人大常委会审查。省人大常委会对省人防办公室的文件无权进行审查。人大常委会原则上只对本级人民政府或下级权力机关的文件进行审查。

 

92.【答案】AC

【解析】土地并非依法取得,不适用《行政复议法》第30条规定,参照最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释[2003]5号)。

 

93.【答案】CD

【解析】《行政诉讼法解释》第40条规定:“行政机关作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的,只要能证实具体行政行为存在,人民法院应当依法受理。”因此,可以排除A选项的干扰。本题中B为干扰项的设计,是对行政诉讼举证责任制度的反说,《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此,B也应当排除。

 

94.【答案】BCD

【解析】甲的行为构成绑架罪,故意杀人罪被绑架罪包容。

 

95.【答案】D

【解析】绑架致人死亡或者故意杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

 

96.【答案】ABD

【解析】甲的行为构成拐卖儿童罪。

 

97.【答案】BD

【解析】丙是胁从犯,应当按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。

 

98.【答案】B

【解析】绑架罪是行为犯,甲的行为已经成立犯罪既遂。

 

99.【答案】ACD

【解析】根据《六机关规定》第4条的规定,被害人有证据证明的轻微刑事案件,包括重婚案、遗弃案、暴力干涉婚姻自由案、侵犯知识产权案、生产销售伪劣商品案、非法入侵公民住宅案、故意伤害轻伤案、侵犯公民人身权利、民主权利案和侵犯财产案中可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。B选项不在此类刑事自诉案件之内。

 

100.【答案】C

【解析】被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件,一般适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》处理。对于指控被告人犯数罪的案件,对被告人认罪的部分,可以适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》审理。但是下列案件不适用《若干意见》审理:①被告人系盲、聋、哑人的;②可以判处死刑的;③外国人犯罪;④有重大社会影响的;⑤被告人认罪但经过审查认为可能不成立犯罪的;⑥共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用《若干意见》审理的;⑦其他不宜适用《若干意见》审理的案件。

 

 

卷 三 答 案
1.【答案】B

【解析】本题涉及民事权利分类的标准问题。民事权利按照不同的标准可进行如下分类:①依民事权利所体现的利益性质为标准可分为财产权与人身权;②依民事权利的作用为标准可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权;③依民事权利的效力范围为标准可分为绝对权与相对权;④依民事权利的依存关系为标准可分为主权利与从权利等。故本题选项为B。

 

2.【答案】B

【解析】形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效力的权利,孙某表示同意的行为是行使追认权,追认权系形成权的一种。

 

3.【答案】C

【解析】本题涉及无效民事行为。本题中孙某受邱某胁迫而害怕,由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第③项之规定,受胁迫的民事行为为无效民事行为,故选择C项。应当注意,本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定,但是民事法律行为除了合同之外,尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之,《合同法》通过之后,《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力,与合同无涉,故仍应适用《民法通则》第58条之规定。

 

4.【答案】C

【解析】本题涉及对行为和事件的认识问题。法律事实或为行为,或为事件。与人的意志有关的,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实为行为;与人的意志无关的,能够引起民事法律关系的发生、变更、消灭的法律事实为事件。侵权行为与人的意志有关,故为行为,死亡与人的意志无关,故为事件。故本题应选项为C。

 

5.【答案】C

【解析】本题涉及不当得利返还的范围问题。依《民通意见》第131条规定,返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务费用后,应当予以收缴。据此,本题应选项为C。

 

6.【答案】C

【解析】这套住房属于按份共有。但在按份共有中,如果共有财产对外造成损害时,应当由共有人承担连带责任。当然在内部为按份责任。

 

7.【答案】B

【解析】本题中甲具有纪念意义的录像带被毁,其提出的赔偿请求属于精神损害赔偿。关于精神损害赔偿,比较重要的司法解释是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,对此考生要加以注意。其中第4条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”可见,只有在侵权之诉中才能请求精神损害赔偿。该解释的这条规定是符合民法理念的。因为违约之诉的制度目的在于救济当事人的财产权利,精神损害赔偿是不适于在违约之诉中提出的。这也是当前民法界的通说。考生须牢记。考察选项,可直接排除A、D项。本题中甲委托乙对录像带进行加工,录像带被损后甲当然可以以录像带所有权受到侵害为由向乙提出侵权之诉。故C项错误,B项正确。

 

8.【答案】A

【解析】本题中涉及合伙人的优先购买权和承租人的优先购买权。但是题目中说,甲是要将整个房屋出售,租赁人的优先权是基于整个房屋的,而合伙人的优先权仅仅是对份额的优先,即甲对外整体出售的行为首先要征得合伙人的同意,因此,合伙人的优先权不能对抗承租人的房屋整体优先权。因此,房屋优先购买权应当由承租人所有。

 

9.【答案】D

【解析】本题中,甲和乙之间约定1月11日为交付时间,但是因为甲的原因致使货物不能交付,依据《合同法》第143条规定,因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。因此,该风险由甲承担,不能要求乙返还家具款。

 

10.【答案】A

【解析】《物权法》第186条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有;第211条规定,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。因此,流押、流质条款无效,但是其他条款继续有效,不影响担保条款的效力。

 

11.【答案】D

【解析】《合同法》第22条规定,承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。所以选项D是事实缔约的过程,应当视为承诺。A项中乙的沉默行为不能视为承诺,根据《合同法》第20条的规定,承诺期限届满,受要约人未作出承诺的,要约失效。B项中承诺人不是受要约人,是一个新要约而非承诺。C项中,乙实质变更了甲的要约内容,应视为新要约。

 

12. 【答案】B

【解析】本题涉及合同成立时间问题。依《合同法》第37条规定,当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字或盖章之前,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。故本题应选项为B。

 

13.【答案】D

【解析】依照《合同法》第40条规定,格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中,A、B、C项属于无效的格式条款。

 

14.【答案】B

【解析】本题涉及因第三人原因导致违约责任问题。依《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者约定解决。故本题应选项为B。

 

15. 【答案】B

【解析】根据《合同法》第61、62条的规定,合同履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。本题中,甲公司可以随时发送货物,故A项正确。至于标的物的风险责任承担问题,根据我国合同法的规定,风险负担按交付原则确定,即标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。而对于需要运输的标的物,没有约定交付地点或者约定不明确的,自出卖人将标的物交付给第一承运人起,风险由买受人承担,所以,本题中货物毁损的风险由乙公司承担。

 

16.【答案】B

【解析】本题涉及保证合同、委托合同的性质问题。保证合同是保证人与债权人之间的合同。保证人不能向债权人索取报酬,因此,保证合同是无偿合同。保证人与债务人之间的合同属于委托合同。委托合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。故保证人取得担保费是依据委托合同取得的。本题正确选项为B。

 

17.【答案】D

【解析】《合同法》第382条规定:“仓储合同自成立时生效。”可见,仓储合同一经订立即生效,不须实际交付仓储,据此,A项正确。第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。”据此,仓单转让后,仓储物提取的权利亦已转移,甲不得提取仓储物,故B项正确。第394条规定:“储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。”据此,C项正确。第392条规定:“储存期间届满,存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的,应当加收仓储费;提前提取的,不减收仓储费。”据此,D项错误。

 

18.【答案】C

【解析】《合同法》第359条规定:“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外。”因此,如果没有约定的,由委托人自己承担决策风险,故选项C正确。

 

19.【答案】D

【解析】《婚姻法》第10条规定,有下列情形之一的,婚姻无效:①重婚的;②有禁止结婚的亲属关系的;③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;④未到法定婚龄的。由此可知,B、C项的情形都属于无效婚姻;而A项中,一审判决尚未生效,在上诉期内当事人另行结婚属于重婚,故也是无效婚姻;至于D项的情形则属于可撤销婚姻而非无效。

 

20.【答案】C

【解析】本题涉及继承权取得的依据问题。养子女对养父母享有继承权是依据收养关系或拟制血缘关系;继子女对生父母享有继承权是依据血缘关系;生子女对生父母享有继承权也是依据血缘关系;继子女对继父母享有继承权是依据扶养关系。若未形成扶养关系,继父母子女之间不享有继承权。

 

21.【答案】A

【解析】本题涉及委托作品问题。所谓委托作品,是指基于他人委托而创作的作品。委托作品通常发生在工业艺术品设计、人物摄影、肖像制作或者课题研究等领域。委托作品的特点是受他人支配,必须体现委托人的意志和实现委托人使用作品的目的。职工乙设计的稿件被选作企业形象的标识,属于接受甲厂的委托而创作的作品,故属于委托作品。

 

22.【答案】B

【解析】本题涉及发明权的客体问题。专利法上的发明是对产品、方法或者其改进所提出的方案,发明可以分为产品发明和方法发明两大类。本题涉及的是方法发明问题,故应选项为B。

 

 

23.【答案】B

【解析】集体所有权如果已经分别属于村内两个以上农民集体所有的,应该由该村内的集体经济组织或者村民小组代为行使集体所有权。案例中,两个荒沟已经分别属于村内的两个小组,则集体所有权应该属于村民小组,而不属于村集体。根据《物权法》第 63条的规定,受害的集体成员可以有权起诉,但是起诉的内容仅仅是撤销该决定,而非要求负责人承担赔偿责任。由此,题中选项A、C、D三项均不正确,正确答案为B。

24.【答案】A

【解析】老王因合法建造房屋的事实行为而取得物权,依《物权法》第30条的规定,自该事实行为成就即房屋建造完成时,所有权即可发生效力,选项A正确。小王因继承而取得父亲的房屋,依《物权法》第29条的规定,房屋所有权无须经过登记,自继承开始时发生效力,选项B错误。既然小王自继承开始时取得两间平房的所有权,则其作为所有权人向小李出售房屋便不属于无权处分,选项C错误。小王基于买卖合同向小李转让房屋所有权,法律对此并未另作规定,依《物权法》第9条的规定,应依法办理登记手续才能发生效力,选项D错误。

 

25.【答案】D

【解析】《公司法》第31条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”故D选项正确。

 

26.【答案】C

【解析】《公司法》第78条规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。”A正确。第79条规定:“设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”所以B正确,C 错误。第85条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。”D选项正确。

 

27.【答案】C

【解析】《合伙企业法》第50条规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:①继承人不愿意成为合伙人;②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”据此,A错误。第52条规定:“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。”所以B错误。第43条规定:“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。”故C错误。第32条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”故D错误。

 

28.【答案】A

【解析】《合伙企业法》第21条规定;“合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

    合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。”

    第43条规定:“合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

    对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。”由上述规定可知,若转让协议已取得其他合伙人一致同意,甲在合伙企业中的财产份额已经移至乙方名下,丙则无权请求强制执行。故选A。

 

29.【答案】A

【解析】《破产法》第42条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;②债务人财产受无因管理所产生的债务;③因债务人不当得利所产生的债务;④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;⑥债务人财产致人损害所产生的债务。”由此,答案A正确。

 

30.【答案】 D

【解析】《破产法》第93条规定:“债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人,只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。有本条第1款规定情形的,为重整计划的执行提供的担保继续有效。”因此,D选项不正确。

 

31.【答案】B

【解析】汇票必须记载无条件付款的事项,如果出票附有条件的,则票据无效,A项确定无效。付款日期是相对必要记载事项,不记不影响票据效力。《票据法》第8条规定:“票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的,票据无效。”C无效。第9条规定:“票据上的记载事项必须符合本法的规定。票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。对票据上的其他记载事项,原记载人可以更改,更改时应当由原记载人签章证明。”D项无效。

 

32.【答案】B

【解析】《保险法》第40条规定:“保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”所以给付的保险金应为300万*500万/1000万=150万。第42条规定:“保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。”3万元的费用保险人应当支付,所以赔付总额是153万。应选B。

 

33.【答案】C

    【解析】根据民事诉讼法第3条的规定,适用民事诉讼法审理的案件包括各种民事纠纷。C属于行政诉讼,应当适用行政诉讼法审理。

 

34.【答案】A

   【解析】在本案中杜莲因和杨芳之间的房屋所有权纠纷向法院提起诉讼,诉讼发生后,王平对他们之间的诉讼标的——房屋所有权,提出独立的请求权,根据我国诉讼法上的第三人制度,王平可以以有独立请求权的第三人身份加入到杜莲和杨芳之间的诉讼中来。有独立请求权的第三人在诉讼中具有相当于原告的地位,他既反对本诉中原告的主张,又反对被告的主张,认为他们的主张均侵犯了自己的合法权益,因而将他们都置于被告的地位。从本质上讲,因为有独立请求权的第三人参加到诉讼中来,使得在本诉之外又出现了一个诉讼。在本案中,当杜莲提出撤诉并经法院批准后,本诉因为原告撤诉而归于消灭时,便产生了一个新的诉讼关系:王平作为原告,杜莲、杨芳作为被告。《民诉意见》第160条规定:“有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。”

 

35.【答案】C

【解析】法院用特别程序审理案件,一般用独任制,但是选民资格案件和重大疑难案件,以及企业法人破产还债程序应该由合议庭进行审理。

 

36.【答案】A

【解析】《调解规定》第11条规定:“案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。”

 

37.【答案】D

【解析】《民诉意见》第18条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。”第7条规定:“当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足1年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。”

 

38.【答案】A

【解析】诉的分类包括确认之诉、给付之诉、变更之诉(又称为形成之诉)。确认之诉是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或者不存在某种法律关系的请求。主张法律关系存在的请求为积极的确认之诉,主张法律关系不存在的请求为消极的确认之诉。给付之诉是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求,给付之诉又分为特定物给付之诉、种类物给付之诉、行为给付之诉,行为给付之诉包括要求被告作为和不作为。A为给付之诉;B是反驳不属于独立的诉;C是消极的行为给付之诉;D是诉讼请求,并非独立的诉。

 

39.【答案】A

【解析】A项正确。《民事诉讼法》第 186条第2款规定,再审程序应当另行组成合议庭,所以,即使是适用一审程序,也不得适用简易程序。

B项错误。《民诉意见》第201条规定,再审法院在新的判决、裁定中,应当确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;而若是达成调解协议,则调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。即只有判决、裁定才对原裁决作出评断,而调解书是当事人自主意思的表示,而并不能对法院判决裁定作出什么样的定性。

C项错误在于表述不够严谨。虽然再审程序必须另行组成合议庭,但如果是一审程序,则仍然可以由审判员与陪审员共同组成合议庭;可是,如果再审适用二审程序,则就必须由审判员组成合议庭了。所以本选项犯了以偏概全的错误,不选。

D项错误,《民诉意见》第208条明确规定,对于不予受理和驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审。

 

40.【答案】D

【解析】A中公司虽然被吊销营业执照但是还具有法人地位,可以作为当事人,所以法院应该受理并审理;根据婚姻法的有关规定女方在怀孕期、分娩后1年内、中止妊娠后的6个月,男方起诉离婚的人民法院不予受理,但是女方起诉离婚的不受限制,所以B不正确;超过诉讼时效起诉的应该受理,审理发现没有中止、中断和延长的事由可以判决驳回诉讼请求,C不正确;单位内部事务不是人民法院审理的范围,所以不予受理,D正确。

 

41.【答案】C

【解析】《民诉意见》第112条规定:“给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人,如其必须到庭,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,也可以适用拘传。”据此,拘传必须是两次书面传唤,拒不到庭才可以适用。《民诉法》第130条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”但缺席判决也是依照法律和事实作出的判决,并不能因为一方不到庭就作出要其承担更重责任的判决,缺席判决本身就是对不到庭一方的惩罚。

 

42.【答案】A

【解析】根据证据和举证责任的关系划分,证据可以分为本证和反证。负有举证责任的一方提出的证明自己的主张的证据即本证,不负有举证责任的一方提出的反驳对方主张的证据即反证。本题中对于借钱的事实,王某负有举证责任,提交的借条是本证,李某没有举证责任,其提出的收条是为了反驳王某的主张,所以对于借钱的事实,收条是反证,但是对于还钱的事实,李某负有举证责任,提交的收条是本证。所以同一证据对于不同的事实和不同的当事人来讲可能既是本证又是反证。

 

43.【答案】C

【解析】《民诉法》第100条规定:“人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。”拘传必须经过两次传票传唤,A错误。第104条规定:“对个人的罚款金额,为人民币1000元以下。对单位的罚款金额,为人民币1000元以上30000以下。拘留的期限,为15日以下。”第105条规定:“拘传、罚款、拘留必须经院长批准。”所以只有C项正确。

 

44.【答案】A

【解析】《调解规定》第16条规定:“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”A正确。

 

45.【答案】B

【解析】《仲裁法》第28条规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。”《民诉法》第92条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”民诉和仲裁中的财产保全理由相同,但是民诉中的财产保全可以由人民法院依职权采取,A 错误,B正确。诉讼中的财产保全可以要求申请人提供担保,也可以不提供,C错误。《仲裁法》第28条规定:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”仲裁中的财产保全向仲裁委员会提出,由仲裁委提交人民法院,D错误。

 

46.【答案】C

【解析】本案中有法定代理人的参加,所以不需要延期或中止,而应该继续审理。

 

47.【答案】A

【解析】特别程序作为非诉程序不适用上诉和审判监督程序,判决一经作出即具有法律效力,如果出现错误即由利害关系人向原审人民法院提出申请,撤销原判决,重新作出判决。

 

48.【答案】D

【解析】《仲裁法》第51条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。”B错误。第49条规定:“当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。”仲裁实行一裁终局制度,裁决书作出后即发生法律效力,当事人不能反悔,所以D正确。第50条规定:“当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。”C正确。第55条规定:“仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。”A错误。

 

49.【答案】D

【解析】《仲裁法解释》第8条规定:“当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”所以D选项正确。

 

50.【答案】B

【解析】《仲裁法》第31条规定:“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”A错误,B正确。财产保全应该由人民法院采取,C错误。《仲裁法》第39条规定:“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”所以D错误。

 

51.【答案】ABCD

【解析】本题涉及自然人民事权利能力和民事行为能力问题。依《民法通则》第9、12、13条和《民通意见》第6、67条的规定,未出生的胎儿不具有民事权利能力;自然人的民事行为能力可分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种,故有民事权利能力不一定有民事行为能力;自然人的民事行为能力是以意思能力为前提的,在神志不清状态下,往往不具有判断自己行为的意思能力,故其所为的民事行为为无效民事行为;自然人的行为能力虽然受到限制,但对接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为,仍可为之。故本题应选项为ABCD。

 

52.【答案】ABD

【解析】该题中两厂作为合同的一方共同签订合同,债的双方主体是多数的,且债的一方各自按照一定的份额享有权利承担义务;对于给付的标的物是在3个月内交付石油,是给付某类种类物。

 

53.【答案】AD

【解析】本题涉及连带之债问题。因连带之债具有连带性,因此,债权人向连带债务人之一提起诉讼时,导致对其他连带债务人诉讼时效中断。债权人与连带债务人之一的债务进行抵销,导致其他连带债务人的债务消灭。但是,债权人与连带债务人之一发生混同,或免除连带债务人之一的债务,并不导致其他连带债务人债务的消灭。故本题应选项为AD。

 

54.【答案】BD

【解析】本题涉及民事权利的救济问题。民事权利的救济包括公力救济和私力救济,公力救济是指通过法定程序,由国家机关予以救济,自力救济是指民事主体自己采取必要的措施保护其权利。自力救济又分为自助行为和自卫行为,自卫行为是指民事权利受到侵害或有受到侵害的危险时,权利人采取必要的措施,以防止损害的发生和扩大。自卫行为包括紧急避险和正当防卫两种形式。自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。故本题应选项为BD。

 

55.【答案】ABCD

【解析】《物权法》第19条规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。第21条规定,当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。因此选项ABC正确。题干中说甲委托乙办理房产证,因此甲乙之间形成委托代理关系,选项D正确。

 

56.【答案】BCD

【解析】《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门,第112条规定,权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。所以拾得遗失物的人有义务将遗失物返还给权利人,若不返还,则构成不当得利,且无权请求支付报酬,只能请求支付保管遗失物所支出的必要费用。选项BCD正确。

 

57.【答案】ABD

【解析】承租权不是物权性权利,不适用善意取得制度。乙的行为是无权代理行为,但是同时也构成表见代理,因此乙丙之间合同效力待定,但是基于租赁合同产生的是债权,而甲行使的是物权,物权大于债权,所以丙不能对抗甲。

 

58.【答案】ABD

【解析】《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:①汇票、支票、本票;②债券、存款单;③仓单、提单;④可以转让的基金份额、股权;⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。可见,选项ABD正确,而选项C缺乏223条第5项中规定的“可以转让”这一前提条件,所以错误。

 

59.【答案】BD

【解析】《物权法》第230条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。选项B正确。又根据《物权法》第245条的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物。丙虽然不是所有权人,但是是占有人,有权请求返还原物,故D正确。

 

60.【答案】AD

【解析】本题涉及民事法律行为的分类问题。依民事法律行为有无对价为标准,可分为有偿行为和无偿行为。有偿行为是指行为人双方须为对价的行为;无偿行为是指没有对价的行为。以民事法律行为于意思表示之外是否还必须交付实物作为标准,可分为诺成性行为与实践性行为。仅以意思表示为成立要件的民事法律行为为诺成性行为;除意思表示外,还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为为实践性行为。本题中,王某与张某之间的借贷合同,张某取得借款是以支付10%的利息为对价的,故为有偿行为;民间借贷合同,依《合同法》第210条的规定,应为实践性合同,须于提供借款时才生效。故本题选项为AD。

 

61.【答案】ABC

【解析】本题涉及双务合同履行中的抗辩权问题。依《合同法》第66、67、68条规定,同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权均发生阻却对方要求本方履行的请求权、中止本方履行、不消灭对方的请求权的效力。故本题选项为ABC。

 

62.【答案】ABD

【解析】本题涉及保证责任消灭问题。依《担保法》第23、24、30条和《担保法解释》第29、30条的规定,主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;主合同债权人采取欺诈、胁迫手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证责任消灭。未经保证人同意主合同的债权人和债务人协议变更合同条款而减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;保证合同期间债务人经债权人同意转让全部债务而未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。故本题选项为ABD。

 

63.【答案】AB

【解析】本题涉及合同的种类问题。有偿合同是指当事人双方各因给付而取得对价的合同,要式合同是指须采一定方式方为有效成立的合同。依《合同法》第330、342条和《担保法》第13条的规定,技术开发合同、技术转让合同和保证合同均为要式合同,须采用书面形式订立;技术开发合同和技术转让合同为有偿合同,但保证合同为无偿合同。依《合同法》第396、406条的规定,委托合同为不要式合同,但既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。故本题选项为AB。

 

64.【答案】ABCD

【解析】本题涉及保证合同的性质问题。保证合同中,只有保证人承担债务,债权人不负对待给付义务,故为单务合同。在保证合同中,保证人对债权人承担保证债务,债权人对此不提供相应代价,故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立,不需另交付标的物,故为诺成性合同。保证合同因主合同无效而无效,但除非当事人另有约定外,主合同并不因保证合同无效而无效,故为主合同的从合同。故本题选项为ABCD。

 

65.【答案】AC

【解析】本题涉及租赁合同中当事人的合同解除权问题。依《合同法》第224、233条的规定,承租人未经出租人同意而转租的,出租人可以解除合同;租赁物危及承租人安全或健康,即使承租人订立合同时是明知的,也可以随时解除合同。故本题选项为AC。

 

66.【答案】ABC

【解析】本题涉及融资租赁合同问题。依据合同法第237条的规定,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人