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从“向行贿宣战”看理论与实务的距离
　　作者：佚名 文章来源：法制网 点击数： 更新时间：2007-10-15 10:12:37 收藏本页
面对当前贿赂案件数量居高不下的严峻形势，有的学者发出了正义的呐喊：“向行贿宣战！行贿与受贿一并打击是反腐败公约的基本精神，对行贿打击不力是受贿难以遏制的重要原因之一。目前，在市场、资源、诉讼、干部任用等领域，行贿已经成为不正当竞争的基本手段，这种手段是腐败之源，治理腐败必须从此入手。”此观点，从理论上讲自然是十分正确的，无可争辩。因为，受贿和行贿是一种对偶性的犯罪，将行贿现象有效地遏制了，受贿犯罪自然就会减少。这样的认识也许在将来是适用的，但是在当前的条件下，其实是无法实现的，由于脱离了实际，反而会发生很大的负面作用。
　　众所周知，由于我们国家反腐败制度建设还有许许多多工作要做，财产申报、金融实名等法律制度均未出台，技侦手段在职务犯罪侦查工作中的作用，也微乎其微。所以，当前对贿赂案件的侦破，仍然依赖行受贿双方当事人的口供。缺少其中一个方面言词证据，基本上，贿赂的犯罪事实就无法认定。实践中也常常发生过这样的案件，或者是受贿人供述了，但行贿人拒不交代；或者是行贿人交代了，但受贿人却始终不肯供述，在这种情况下，认定受贿犯罪事实的证据就不充分，事实就不清楚。在这种情形下，不要说打击行贿者了，连受贿人也无法得到应有的惩处。因此，这是一个必须直面的客观事实，在查处受贿案件中，行贿人的言词证据起着关键的作用。
　　也正是因为此，在司法实践中，侦查人员基本上要将一半的精力放在获取行贿人的言词证据上。这不仅是由于行贿人的口供对于受贿犯罪事实的认定如此重要，还因为要获取行贿人的口供，本来就是一件相当困难的事情。一般而言，行贿人无不存在着巨大的供述障碍。原因是，除了索贿以外，行受贿双方利益是互补的，大都建立起了个人之间的紧密关系，受贿人都给了行贿人大大小小的好处，在“感恩”思想的支配下，行贿人是绝对不会轻易地“出卖”受贿人的。并且，一旦行贿人交代了问题，由于背离了一些客观存在的潜规则，还要遭受社会中的或者本行业中的不少人的非议甚至“谴责”，承受了巨大的心理压力。有的可能会因此而承接不到业务，断了自己的生意门路。可想而知，要克服这样的供述障碍，是一件何等艰难的事情啊。所以，凡是做过职务犯罪侦查工作的同志都知道，一件案件上手，就是开始了一场具有很大风险性的拼智力和毅力的恶仗。轻而易举地拿下行贿人的口供，是很少遇到的事情。
　　要获得这样的艰难险阻的战斗的胜利，就不能没有谋略和策略。对态度端正，能够交代送钱财的行贿人网开一面，就是一个很有必要的具有现实意义的策略。假设一下两种情况，行贿人会何去何从？一种情况是，行贿人交代了自己的贿赂行径，就要同受贿人一起被追究刑事责任；另一种情况是如果拒不交代，行受贿双方反能够逃避惩罚，平安无事。从一个人趋利避害的正常心理出发，行贿人自然会选择第二种情况。这个道理是再浅显不过的了，交代了必然要受到处罚，不交代反而无事，谁还愿意交代问题呢。我们深入设想一下，假若我们过去对绝大多数的行贿人都追究了刑事责任，行贿人们都知道了这样的后果，自己交代了问题，必然要受到法律的惩罚，那么，我们现在要侦破贿赂案件难度就肯定要大得多了，有的由于更加“坚定”了行贿人的抗拒心理，根本就无法侦破案件，使整个职务犯罪侦查工作陷入僵局，最终将会导致削弱打击职务犯罪力度的后果。
　　因而，对于行贿人的处理问题，立法机关就十分理性。刑法第三百九十条对于行贿罪的构成设定了较为严格的要件，就是行贿人必须谋取不正当利益，这是行贿罪成立的必要条件，并非所有的行贿行为都要承担刑事责任。不仅如此，还在第二款中明确规定的一个特殊的刑事政策，即行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。我们还注意到，法律对于这个特殊的刑事政策适用的对象，并没有进行限制，只要是行贿人，无论其情节如何，符合了前置条件的，都可以减轻或者免除处罚。我想，立法机关之所以要做如此规定，就是考虑到了侦破贿赂案件的艰难性和特殊性。所以，司法实践中，被追究刑事责任的行贿人所占的比例很少，完全是可以理解的，也是有法律依据的。
　　关于这个方面，我以为很有必要学学美国人的关于授予污点证人刑事责任豁免权的做法。在具有严格的保护诉讼当事人权利的刑事制度中，犯罪嫌疑人享有沉默权，如果不免除一些愿意作证的有劣迹的证人的刑事责任，许多案件就根本无法侦破。因此，司法机关有权授予污点证人的豁免权，以顺利获得案件的关键证据。比如在美国前总统克林顿弹劾案中，联邦独立检察官为了获得莱温斯基的证言，通过联邦法院签发了司法豁免授权书。主要内容如下：美国公民、前白宫实习生莫妮卡·莱温斯基小姐于1998年1月17日，在阿色州法院就与克林顿总统性关系一事向大陪审团提供虚假证供，依照联邦法律，其行为已构成假证罪。1998年7月27日，莱温斯基与OIC达成协议，作为污点证人接受OIC调查。同时，依照联邦法院所授权予莱温斯基司法豁免权。被授权人依法享有如下权利同时必须履行如下职责：1、作为污点证人，莱温斯基在前述一案中的假证罪行得到豁免，OIC向被授权人保证，她将不再因此案受到任何形式的起诉；2、被授权人依照法律，无条件地向OIC调查人员提供真实可信而全面的证言及证据；……本豁免书签署生效后，OIC如发现并证实被授权人继续提供假证，依照联邦法律，该授权书即不再具有法律效力，同时被授权人将受到双倍法律惩罚。这样，就确保了莱温斯基如实地向独立检察官提供了证言和物证，将这么个超级大国的总统推上了审判台。显然，没有这样的豁免权，独立检察官是不可能顺利取到证据的。
　　我总感到，我们现在法学理论界，有的时候与司法实务离得太远太远，常常发表一些理论上无懈可击，但却缺少现实意义的“高见”。譬如“沉默制”，譬如“废除死刑”，等等，现在又呼吁“向行贿宣战”了。他们的动机、目的，不能不说是高尚的，伟大的，令人崇敬。说实在的，一个正义之士，一个检察官，谁不想将受贿行贿统统一网打尽，建设一尘不染的清明的社会呢。然而，侦查工作，是一项对抗性很强的工作，是与谎言作艰巨斗争的过程。在这个过程中，是不能不讲科学精神的，必须从实际出发。一个真正反腐败的人，是不能不讲究策略的。
　　在这里，缺乏谋略的政治热情，不仅不能解决问题，有的时候，反而要把事情办砸。惟有用好刑事政策，才能切实加大反腐败的力度。反之，像我们坐在书斋里、对现实了解得可怜的同志们所提倡的那样，只能是适得其反，增加了破案的难度，从而必然削弱了打击职务犯罪的力度。难道不是这样吗？！
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