“律师调查取证权是法律赋予的权力，现行律师法、诉讼法、控辩制度都给律师有一定的权力，但在实际操作中，律师的这种权力受到很大限制。”于宁说。

　　北京岳成律师事务所律师杜永浩用“孤独并郁闷着”来形容律师在执业中遇到的调查取证难问题。“调查取证难是律师在执业过程中所遭遇到的‘制度瓶颈’。”杜永浩说。

　　不仅刑事辩护律师会遇到调查取证的困难，事实上，这是所有律师在包括民事、行政诉讼在内的所有诉讼中存在的一个普遍问题。由于调查取证困难，“导致办案败诉的情况很多”。北京大成律师事务所律师钱列阳表示。

　　但是也有可喜的现象，从今年9月1日起，公安部交管局开始对律师调查取证放开：交通事故立案后，当事人在接受公安机关交通管理部门询问时，可以请委托的律师到场。律师可以查阅、复制、摘录交通事故的相关证据材料。而且，随着近日全国人大调研律师法修订案调查的结束，“化解调查难、取证难、会见难”等长期困扰律师业发展的问题，有望“从立法层面取得突破性进展”。

　　“四难”难住办案律师

　　2006年，上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题”专项调研。结果显示，律师调查取证有四难：

　　一难———手拿法院调查令调查受阻；二难———诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难———政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍、拒绝律师调查；四难———银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门，对于律师调查一般予以拒绝。

　　调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。

　　事实上律师法中有明确规定：律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。

　　但因为“律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障”，造成律师取证难成为家常便饭。

　　上海市律师协会会长吕红兵表示，律师不像公安机关人员，不拥有调查取证权，因此调查取证难是诉讼中存在的主要困难之一。

　　“律师办案时找一般公民或法人取证，既使拿着介绍信和执照，对方都不理睬。比如调取一个人的财务状况，银行会称涉及客户商业秘密‘不便告知’。找法院调查相关材料时，法院也会以各种方式不配合。”吕红兵说，虽然现在法院有调查令，但由于缺乏制度规范，所以“调查令”并不好用。

　　无法顺利进行调查取证，律师只能通过各种方式来解决，“有时候真是得碰运气了”。杜永浩显得很无奈。

　　此外，“律师要征得被调查人的同意才能调查，但很多人不愿惹官司，因此拒绝作证。”钱列阳认为，“每个公民都有协助司法作证的义务。否则会影响司法公正”。

　　北京大学法学院教授陈瑞华表示，“调查取证对一个案件起到很重要的作用。就像电脑程序没有激活。如果没有律师的帮助和参与，那么嫌疑人、被告人的权利就电脑程序一样无法被激活”。

　　公安、检察院与律师执业冲突大

　　调查取证的意义在于：它是对公民权利的一种保障；同时“影响到整个司法制度的权威，影响到我国的法治进程。”

　　“证据是案子胜败与否的关键。否则，无法保障当事的人权益，无法追求司法的公平正义，无法通过证据来反映法律事实。”吕红兵说。

　　钱列阳表示：“客观事实要有证据，否则无法将客观事实上升到法律事实。”

　　但是，由于无法调查取证，而导致当事人长期无法立案、案件败诉的现象“很普遍”。

　　钱列阳认为：“调查取证难与司法制度有关。”杜永浩也表示：“调查取证难的根本原因还是制度原因。”

　　事实上“律师调查取证难由来已久。”陈瑞华说。

　　1996年，是律师调查取证难的一个分水岭。

　　“1996年以前，没有太大问题，因为当时《刑事诉讼法》规定律师不能提前介入。因为没有条件介入、说不上话，所以不存在难不难的问题。”

　　1996年修改后的《刑事诉讼法》第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”。

　　“律师介入侦查阶段，使得公安、检察院开始提防和警惕。刚开始这种对抗心态不明显，但随着律师的提前介入，这种防范心理开始加强，产生对抗。”陈瑞华说。

　　“在调查取证问题上，公安、检察院与律师执业冲突很严重。尤其是律师调查后又发现新的有力证据，使证人改变证言。这无疑推翻了公安、检察院的侦查工作，是对他们工作的否定，加深了他们的防犯心理。这也是刑事辩护制度的顽症。”

　　杜永浩认为，调查取证难也是行政执法部门、机关、服务行业没有开放的态度，制度方面没有衔接好。

　　他认为，行政机关的“官本位”思想，是导致其“不愿提供支持”的根源。

　　“现在许多人请律师帮助的意识还不够，协助律师调查的观念很难形成。我们这种固有的思维模式一时还很难打破；还有‘官本位’的价值体系对调查权的影响。”于宁说，“现在虽然政务公开了，但公知领域中的一些信息律师还是查不到”。

　　“在民事诉讼案中，由于没有报酬、利益，因此一些部门、行业拒绝配合；刑事诉讼的案件更复杂。公安、检察院本身就是诉讼构造的主体，这就造成控辩双方是对抗性的、有冲突的。”杜永浩说。

　　除了制度的不完善，还有一个原因也是导致律师调查取证难的因素。

　　"以前律师的定位是国家法律工作者，而现在的定位是社会法律工作者，这种地位的降低在很大程度上也使律师这个群体的力量、能力受到限制。"杜永浩说。

　　陈瑞华也有同样的观点："1996年颁布律师法，将律师定位成'为社会提供法律服务人员'。由以前的'国家公务人员'转向'社会法律工作者'，律师的官方身份消失了。"

　　身份的转变使得律师的"官方地位"不再强势。

　　"有些刑事案件因为风险大，律师不愿去冒这个风险。事实上律师办案是一个人在做，是一个个体。"这使得一些刑辩律师不愿进行调查取证。

　　刑法第306条规定："在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。"

　　"伪证罪的规定使律师调查取证行为带有很大的风险。"钱列阳说，很多律师都有这样的执业风险。

　　因此钱列阳认为，在目前国内的法律环境中，律师不要参与侦查阶段的调查取证，因为司法救济保障措施尚不够完善。在没有相关的律师执业保障权的规定来保护律师的情况下，律师直接在侦查阶段的调查取证是很危险的。

　　"解决律师调查取证的后顾之忧，就是废除306条。否则，相关部门会以伪证罪进行刑事追究，并随时启动306条。"陈瑞华说。

　　无论是律师还是法学家，一致的看法是："必须要通过立法的形式，来保障律师的调查取证权。"

　　设立救济手段保障律师调取证查权

　　"经过多年的呼吁，律师调查取证权有了好的转机，这次律师法的修改在考虑，三大诉讼法也在考虑。"于宁表示。

　　"应该给律师有进入司法程序的'绿色通道'，即放开调查取证权。同时要有特殊保障，不能充满风险。但要防止一边倒、不讲原则的放开。不能将这种权利任意行使，要有边界。这就要制定相应的规则，限制其随意行使。"陈瑞华说，因为个别律师职业缺乏道德。这需要律师内部有执业惩戒规范，要严厉惩戒并防止个别律师滥用权力。

　　"要防止滥用调查权的现象，就要双管齐下。一边放开，一边要有严厉的措施来约束这种权力的滥用。否则会产生负面影响。"

　　陈瑞华认为，要解决律师调查取证难的核心问题是：让双方证人出庭作证，以显示公平，同时可以防止双方滥用资源。一律禁止单方面会见对方证人，要律师、检察官同时在场方可。否则检察院会使用公权力进行威胁，而有的律师也会引诱、利诱证人做伪证。这是维护法律的公平。

　　"要保证对抗的自然化，这需要制度配套，有一个公平的规则。"陈瑞华说。

　　"律师的工作权受到限制，就意味着公民的权利受到限制。律师是为当事人服务的，因此调查取证权也是赋予所有公民的权利。调查取证困难意味着当事人权利得不到保护，侵害了公民的权利。随着法制化程度的提高，公民的这种权利将会得到有效保障。"于宁说。

　　律师执业是私权力，而行政部门是公权力。这种公权力与私权力的对抗让不少律师都有这样的担忧：仅仅在立法上规定律师调查取证权还远远不够，"如何保障律师的调查取证权能落到实处"才是关键。

　　钱列阳认为"要通过立法，并且法院要强制执行。"他特别强调，"一定要'强制'执行"。

　　"律师法应该是律师执业的保障法，而不光是管理法，即不能损害律师执业的权利。应该设立救济手段，否则在法院拒绝的情况下投诉无门。一定要配置相应的措施。"吕红兵说。

　　陈瑞华也认为，要有配套救济手段，否则"律师调查时遭到拒绝怎么办？"

　　"如果没有配套细则出台来保障，这无疑是空头文字，法律不能实施。律师调查时遭拒可以向法院申请调查取证。但如果律师提出申请，法院又拒绝，下一步该怎么办？这就需要建立可操作规则---谁来提供救济？"

　　比如"律师会见嫌疑人，但是没有相应配套措施对律师权力进行保障，导致了会见难。因为批准权在侦查机关手中，如果检察官反对，下一步该怎么办？"

　　于宁强调，法律上肯定之后，还涉及到遵守、执行的问题。"要有相应的救济手段。如果救济手段明确了，那么相关责任就到位了。"