民法  第三十二讲  不动产登记与动产交付

一、登记的概念

     所谓登记是指经权利人的申请由登记机关将物权的发生、变更和消灭的事实记载在登记簿上，从而对于物权的变动予以公示的行为。不动产登记分为三种登记，分别为：设立登记、变更登记和注销登记。

二、登记主管和管辖

  1、《物权法》规定不动产登记应当实现统一登记，由不动产所在地的登记机关管辖。

  2、具体的登记主管机关、登记范围、登记办法则由其他法律、行政法规加以规定。因此下一步应当由人大及其常委会制定《不动产登记法》或者由国务院制定《不动产登记条例》来对此做出规范，现在还无法确定未来的不动产统一登记机关。

三、登记程序

1、当事人申请

   在因双方当事人的合意而发生不动产物权变动的情形应当双方当事人共同提出登记申请。例如房屋的买卖、建设用地使用权的转让、土地承包经营权的设立、抵押权的设立等都应当由合同双方当事人共同提出申请。当然作为权利转让人的一方也可以委托对方当事人单方申请登记，但是必须有书面授权委托书。对于不动产的初次登记因为不涉及权利的转移，因此只需要登记名义人自己提出申请即可。例如宅基地使用权人在自己的宅基地上建成住房后进行所有权的初次登记只需要所有权人自己提出登记申请即可。

当事人申请不动产登记的，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

当事人申请登记之行为的性质，因不同的立法例而有所不同，在采物权变动形式主义的立法例中当事人登记申请行为属于物权法行为（即以变动物权为内容的意思表示）；在采物权变动的意思主义和折中主义的立法例下登记申请行为属于事实行为。

2、登记机关进行审查

（1）登记机关应当履行下列职责

①查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

②就有关登记事项询问申请人；

③申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

至于登记机关的审查应当是实质审查还是仅形式审查，依据《物权法》的规定还不能得出结论，有待将来不动产登记法来加以明确，不过依笔者之见最好是采形式审查主义，这样不仅有利于提高登记效率而且还能够降低登记机关因登记错误而发生损害赔偿的比例。

（2）登记机构在登记的过程中不得有下列行为

①要求对不动产进行评估；

②以年检等名义进行重复登记；

③超出登记职责范围的其他行为。

3、登记

在经过审查后符合登记的条件的，登记机关应当如实、及时登记有关事项。

四、登记的效力

  我国《物权法》对于不动产登记的效力规定比较复杂，既没有完全采取德国模式的生效要件主义，也没有单纯采取法国模式的登记对抗要件主义，而是采取了混和模式。依据我国《物权法》的规定，登记的效力有下列三种情形：

（一）以登记作为不动产物权变动的生效要件

 1、房屋等建筑物的所有权因买卖、互易、赠与等合同而进行转移的以登记作为所有权转移的生效要件。

2、建设用地使用权的设立以及因买卖、赠与、互易等合同进行移转时登记作为生效要件。

3、以不动产或者不动产物权作为标的的抵押权的设立也以登记作为生效要件。具体包括：房屋所有权抵押、建设用地使用权抵押、以拍卖等方式有偿取得的荒地承包经营权的抵押。

（二）以登记作为物权变动的对抗要件

  1、车辆、船舶、航空器等特殊动产所有权因合同而发生转移的，从交付时所有权发生转移但是不登记不得对抗善意第三人。

2、土地承包经营权的设立以及依据买卖、赠与、互易（互换）、转包等合同方式进行流转的登记作为对抗要件，物权的变动从合同生效时发生。

  3、地役权的设立以登记作为对抗要件，地役权从合同生效时设定不登记不得对抗善意第三人。

  4、所有的动产抵押（包括车辆、传播、航空器的抵押在内）都是从抵押合同生效时地役权设定，但是不登记不得对抗善意第三人。

（三）登记作为处分要件

因法律行为以外的其他法律事实引起的物权变动的登记既不是物权变动的生效要件也不是该物权变动的对抗要件。物权变动从各法律事实发生之日起生效也同时可以对抗第三人。具体情形如下：

1、  基于生效法律文书而发生物权变动的

因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

这里需要注意的是因法院的裁判文书取得物权的不需要登记的情形应当仅指法院的裁判文书直接判决某不动产的权利从一个当事人转移到另一个当事人的情形。如在甲与乙是夫妻共有一套房屋，现甲乙利害分割共有财产，法院将住房的所有权判决给乙一个人所有，从该判决书生效时乙就取得该房屋的所有权了。再比如甲将房屋抵押给了乙，不能清偿到期债务乙向法院起诉要求实现抵押权，法院判决用该房屋抵债，将其所有权判决归乙，乙从判决生效时取得房屋的所有权。如果法院的裁判文书是判决原不动产权利人应当履行合同将不动产所有权转移给原告，那么原告还不能直接基于生效判决取得不动产所有权，仍然应当在完成登记时才能取得不动产所有权。例如甲和乙签订买卖合同甲将房屋一栋卖给乙，后甲违约不向乙交付房屋也不给乙办理过户登记手续，乙向法院起诉要求法院判决甲继续履行合同并且向乙支付违约金，法院支持乙的诉讼请求，判决甲继续履行合同将房屋交付给乙并在1个月内为乙办理过户登记并支付5000元违约金。该判决生效后乙还不能取得房屋的所有权只有办理完登记才能取得房屋所有权。此时若甲不给乙办理登记，乙可以以判决书代替甲的同意单方面申请过户登记。

  2、基于继承或者受遗赠而取得物权

因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。继承及受遗赠的开始时间为被继承人死亡时，因此从被继承人死亡时继承人及受遗赠人即取得作为遗产的不动产的所有权，当然若有若干个继承人共同继承了该不动产的，则这些继承人在遗产分割之前是共有。

3、因事实行为而发生物权变动的

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因建造房屋而取得房屋所有权的从建造完成时建设用地使用权人或者宅基地使用权人取得建造于该土地上的建筑物的所有权，但是当事人另有约定的依据其约定。因拆除等行为导致房屋灭失的房屋所有权自房屋灭失之日消灭。

取得物权的权利人应当补办相应的登记手续，如果没有补办登记手续则该权利人不能处分该不动产物权，否则不发生物权变动的效力，但是处分不动产物权的合同仍然有效。例如甲的父亲死亡甲是其父亲的唯一继承人，从而继承了其父的一栋房屋，但是到现在仍然没有办理过户登，在法律上甲仍然是该房屋的所有人。甲将该房屋出卖给乙，与乙签订了买卖合同，该合同不属于无权处分因而是有效的，但是在甲补办登记之前不能给乙办理过户登记手续，因而乙不能取得该房屋的所有权。

（四）登记与合同的关系

     新《物权法》严格区分物权变动与合同生效的概念，因此变动不动产物权的合同与登记没有关系，不论登记是否为不动产物权变动的生效要件，未进行登记都不影响合同的效力。合同是否生效完全依据《合同法》的规定，而不受物权法的影响。

（五）不动产登记簿与产权证书的效力

1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

3、权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

五、特殊登记

（一）更正登记

     不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。

     不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。

（二）异议登记

  1、异议登记的概念

所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。

  2、异议登记的法律后果

 （1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。

（2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产。异议登记以后，登记权利人与他人签订的买卖合同、互易合同、抵押合同等仍然有效，因为此时原登记权利人仍然是该不动产的权利人。

（3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的则异议登记失效。

（4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

例如：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。

（三）预告登记

   1、预告登记的概念

     所谓预告登记是指以取得物权为内容的债权人为了保障将来其债权能够得到实现从而取得不动产物权在债权人由于某些原因不能办理正式登记时所进行的临时登记，该种临时登记完成后债务人不得再处分该不动产。

法律之所以规定不动产的预告登记制度的原因乃在于我国法律严格区分物权和债权，并且规定合同成立以后只在当事人之间发生债权的效果而不能直接发生物权变动的效力，只有当不动产进行登记、动产进行交付之后才能发生物权变动的效果。因此在当事人签订以不动产物权变动为内容的合同之后，但是由于某种原因还不能进行登记时，就有一种可能发生：即不动产出让人再将标的物转让给第三人并为第三人办理登记。此时第一受让人便不能取得该不动产物权，虽然第一买受人可以请求出卖人承担违约责任，但是无论如何其不能取得不动产物权。因此为了防止这样结果的出现就规定了不动产预告登记制度。

  2、预告登记的适用对象

      所有以取得不动产物权为内容的债权都可以申请预告登记，包括房屋买卖合同、建设用地使用权转让合同、不动产抵押合同。在司法实践中最主要的适用情形是商品房的买卖合同中予以适用，即买受人与开发商签订买卖合同后，但是因为商品房尚未完全建成因此未办理初始登记因而也就不能办理正式过户登记，此时可以进行预告登记。

  3、预告登记的法律效力

  （1）预告登记后原不动产权利人仍然是不动产的权利人，其并不因此而丧失不动产物权。

（2）不动产物权人仍然可以和第三人签订买卖、互易、抵押等合同，该合同仍然有效。

（3）未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

例如甲是房地产开发公司在开发到一定程度之后就开始预售房屋，乙与甲签订了一套房屋的预售合同，为了保障乙能够取得房屋所有权乙与甲办理了预告登记。后甲又和丙签订了出售同一栋房屋的预售合同。此时两个预售合同都是有效的，但是甲公司不能再将该房屋登记给丙只能登记给乙，丙只能请求甲承担违约责任。同样若甲公司为了筹集资金在给乙预告登记之后又将同一房屋和丁签订抵押合同，该合同有效，但是甲和丁不能办理抵押登记，因而也就不能发生抵押权的效力。

 4、预告登记的消灭

 （1）预告登记所担保的债权消灭的，预告登记消灭，此时应当进行注销登记。

（2）预告登记后自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，此时也应当进行注销登记。

（八）登记错误时的损害赔偿责任

1、申请人的赔偿责任

当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、登记机关的赔偿责任

（1）因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。

（2）登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

六、动产的交付

动产物权变动的公示方式是交付，即动产物权的变动包括所有权的取得、质权的成立都是从交付时起生效。所谓交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式：

1、现实交付。所谓现实交付是指将标的物的占有直接移转给对方当事人，这是本来意义上的交付，如果当事人没有特别约定，法律没有特别规定时法律上所说的交付应当指“现实交付”。

2、简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。

3、占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。

4、指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。

【例题】

1：乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？

　　A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

　　B．合同无效，甲应返还所受领的价款

　　C．合同有效，甲应继续履行合同

　　D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

2：甲有一栋住房被错误地登记为乙所有，甲申请了异议登记，下列说法正确的有（   ）

A、若甲没有申请异议登记，乙将房屋转让给第三人，第三人若为善意并支付了对价，该第三人可以善意取得该房屋。

B、甲的异议申请被登记后，乙就不能转让该房屋，否则转让合同一律无效

C、甲的异议申请被登记后，甲在15天内起诉则乙将该房屋转让给第三人的，该第三人不能善意取得该房屋。

D、若甲提起诉讼败诉的，则甲应当赔偿因异议登记而给乙造成的损害。

【答案】1、C  2、ACD