2008司考刑法考点汇总二

　非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
　　1.主体只能是未取得医生执业资格的自然人。
　　具有医生执业资格的人不能构成本罪。医生执业涉及两个证：“医师证书”；“医疗机构执业许可证”。医生执业资格究竟需具备这两个证还是仅需具备“医师证书”？对此，过去存在分歧。最高人民法院关于周兆钧非法行医案的判决确认：具备“医师证书”而没有“医疗机构执业许可证”的，不属于未取得医生资格的人，其目的、方法符合医学常理的，不是刑法意义的非法行医。按照法工委的答复，甲在试用期间从事相应的医疗活动，不属于非法行医。
　　2.客观上有非法行医的行为，即无医生执业资格从事营利性的诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。
　　构成本罪应具有“行医”的形式。即使用“医术”之名为他人诊疗疾病，如果没有使用医术的名义，不成立本罪，如乡间神汉巫婆使用采用跳大仙、念咒语、驱鬼神等迷信方式为他人“治病”，不是非法行医，如果以此骗人钱财的，可构成诈骗罪。一般应具有“常业性”，即以非法行医为业或以此为生活主要来源，如开办诊所或游走江湖非法行医，若缺乏常业性，不成立本罪，如村民甲以种地为业，有时利用祖传的治疗肝炎的偏方为周围群众看病，收取少量谢金和礼物，不构成非法行医罪。再如某医院护士，偶然受朋友之托私自为他人做人工流产手术，因无手术经验，导致大出血死亡，也不具有常业性行医的特征，不构成非法行医罪，也不构成非法进行节育手术罪。因为不在正常的医疗活动中，缺乏业务性质，不宜定医疗事故罪。构成过失致人死亡罪。
　　3.主观是故意，即明知无医生执业资格而非法行医。本罪的故意，只需认识到无执业资格的事实，不问行为人是否明知无执业资格行医的非法性质。
　　非法行医必须情节严重的才构成犯罪。情节严重一般指：多次被取缔后仍然非法行医的；从事危险性较大的诊疗活动的；非法行医获利巨大的；损害就诊人健康的；采取愚昧、野蛮的方法的，等等。
　　4.与医疗事故罪的区别：
　　①主体不同。本罪的主体没有医生执业资格；医疗事故罪的主体有医生执业资格。②罪过形式不同。本罪是故意罪，不以造成严重后果为要件；医疗事故罪是过失犯罪，以造成就诊人死亡、伤残的严重结果为要件。
　　5.非法行医罪严重损害就诊人健康或者造成就诊人死亡的，是非法行医罪的结果加重犯，仍只需以本罪论处。

特殊主体是针对单个人实行犯罪而言的，因此不具备某特殊主体犯罪的主体资格的人，不可能构成该罪。但是，如果没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯罪，可以构成特殊主体的共犯。

　　（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　（2）行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　（3）挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

　　（4）女人帮男人强奸妇女的，可构成强奸罪共犯（帮助犯或教唆犯）。

　　（5）妻子帮助丈夫（官员）受贿的，可构成受贿罪共犯。